1 INTRODUÇÃO
Legislou-se sobre a adoção pela primeira vez no Brasil no já revogado Código Civil brasileiro, que trouxe as noções iniciais sobre o instituto, embora a adoção seja conhecida mundialmente, desde civilizações mais antigas.
Apesar dos dispositivos do Código supracitado terem sido melhorados, tanto pelo Estatuto da Criança e Adolescência, como pelo Código de 2002 e pela Lei de adoção, nunca se legislou acerca da possibilidade ou não de compensar pecuniariamente aquele que, durante ou após o término do estágio de convivência com os possíveis pais adotivos, tenha a adoção recusada e, portanto, retornado à sua condição.
Assim, busca-se falar acerca da possibilidade de caracterizar a existência de dano moral indenizável àquele que não tenha sido considerado apto pelo adotante, inclusive com critérios para arbitrar tal compensação.
2 A ADOÇÃO NO BRASIL E O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA
Para que se chegue ao objetivo do presente artigo, que visa tratar das consequências da “devolução” de um candidato à adoção durante ou após o período de convivência, necessário se faz abordar alguns conceitos, em especial acerca da adoção, o que será feito no item a seguir.
2.1 A ADOÇÃO NO BRASIL
A adoção é uma das muitas modalidades de colocação em família substituta prevista em nosso ordenamento jurídico, sendo ainda, segundo Bordallo (2010, p. 197), a mais completa, visto que há inserção da criança ou adolescente em um novo núcleo familiar e não a simples concessão de alguns atributos do poder familiar ao responsável.
Segundo conceitua Diniz (2015, p. 576):
A adoção vem a ser o ato judicial pelo qual, observando os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.
Em outras palavras, adoção é o vínculo de parentesco entre o adotante e o adotado, feito de forma legal.
O instituto da adoção existe desde os primórdios dos tempos e foi instituído como uma forma de dar filhos a quem não os podia ter de forma biológica e fornecer a inúmeras crianças e adolescentes a chance de crescerem num berço familiar onde seriam amados e cuidados.
Ensinam Farias e Rosenvald (2015, p. 908-909):
A adoção é gesto de amor, do mais puro afeto. Afasta-se, com isso, uma falsa compreensão do instituto como mera possibilidade de dar um filho a quem não teve pelo mecanismo biológico, como se fosse um substituto para a frustração da procriação pelo método sexual. Por certo, a adoção é muito mais do que suprir uma lacuna deixada pela Biologia.
Ainda:
Trilhando as sendas abertas pelo constituinte (humanista e garantista), nota-se na adoção como mecanismo de prestígio da convivência familiar, estabelecendo a relação filiatória por perspectiva afetiva, inserindo alguém em família substituta. Aliás, de todas as formas de inserção em família substituta, a adoção é a mais ampla e completa, propiciando o enquadramento de alguém no novo seio de um núcleo familiar, transformando o adotado em membro da nova família.
Segundo Venosa (2015, p. 301) a adoção é “um ato ou negócio jurídico que cria relação de paternidade e filiação entre duas pessoas”. Ainda afirma que “o ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independente do vínculo biológico”.
No Brasil, a adoção sempre encontrou previsão legal e no período do Brasil Colônia e Império, vigorou a perfilhação trazida pelos portugueses, cuja concessão era dos juízes de primeira instância.
Entretanto, de acordo com Bordallo (2010, p. 199):
Mesmo com a legislação existente à época do Brasil Colônia e do Brasil Império, a adoção de crianças órfãs e abandonadas era nula, o que acabou por acarretar a elaboração de um conjunto de leis visando estabelecer os limites de sua exploração enquanto força de trabalho doméstico.
Foi nesse interim que os primeiros orfanatos foram criados, visando promover a ideia de amor e caridade.
Com o Código Civil de 1916, foram estabelecidas duas formas de adoção e cada uma delas tinha natureza jurídica própria. De acordo com Venosa (2015, p. 306) “a Adoção no Código Civil de 1916 realçava a natureza negocial do instituto, como contrato de Direito de Família, tendo em vista a singela solenidade da escritura pública que a lei exigia”.
Entretanto, o primeiro grande divisor de águas em relação à adoção foi a Lei nº 3.133/57, que aboliu o requisito que previa que os adotantes não deveriam ter filhos para poderem adotar e diminuiu a idade mínima desses adotantes.
Venosa (2015, p. 310) aponta outras inovações trazidas com o advento do tempo:
A segunda inovação marcante em nosso ordenamento foi, sem dúvida, a introdução da legitimação adotiva, pela Lei nº 4.655/65. Pela legitimação adotiva estabelecia-se um vínculo profundo entre adotante e adotado, muito próximo da família biológica. O Código de Menores, Lei nº 6.697/79, substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, com quase idênticas características. Por um período, portanto, tivemos em nosso ordenamento jurídico, tal como no Direito Romano, duas modalidades, adoção plena e adoção simples. Esta última mantinha em linhas gerais os princípios do Código Civil. A adoção plena, que exigia requisitos mais amplos, por outro lado, inseria o adotado integralmente na nova família, como se fosse filho biológico.
Como explica Bordallo (2010, p. 200) o Código de Menores estabeleceu a adoção simples e a adoção plena. A adoção simples era aplicada aos menores de 18 anos que se encontravam em situação irregular e seguia os dispositivos previstos no Código Civil, necessitando ser feita por meio de escritura pública. Já a adoção chamada de plena era a aplicada aos menores de 7 anos e feita mediante procedimento judicial, uma vez que conferia a criança o status de filho, desligando-o da família biológica com o cancelamento do Registro Civil.
Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, passou a não mais existir distinção entre os tipos de adoção. Elas tornaram-se uma só e passaram a gerar todos os efeitos do que antigamente era conhecida como adoção plena.
Então o novo Código Civil foi colocado no ordenamento brasileiro em substituição ao Código de 1916 e as adoções passaram a ser de uma única forma: jurídica, como era previsto no art. 1.623 do referido texto legal.
2.1.1 Base Legal
Dentre todas as leis que já regulamentaram a Adoção no Brasil, duas podem e devem ser destacadas e estudadas de forma mais aprofundada: o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e a Lei da Adoção. Ambas serão abordadas nos tópicos que seguem.
2.1.1.1 ECA
Talvez a mais importante ferramenta para empregar o Princípio do Melhor Interesse da Criança, a Lei nº 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, foi um grande marco legislativo na adoção nacional.
Dentre as várias garantias e direitos previstos no texto, um pode ser destacado no estudo: o direito que a criança e adolescente tem de ser criado e educado no seio de uma família, seja ela a natural ou substituta. Prevê o art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
É nesse contexto de colocação da criança em família substituta que temos a modalidade da adoção, regulamentada do art. 39 ao art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
Deve-se saber que todos os direitos e garantias previstos no ECA devem ser observados durante o processo de adoção, em virtude da necessidade de preservar os interesses da criança ou adolescente que estava vivenciando a possiblidade de entrar em novo seio familiar.
2.1.1.2 Lei da Adoção
Vinda como uma reforma ao Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, a Lei nº 12.010/09 – Lei da Adoção trouxe inúmeras inovações a legislação. Alguns doutrinadores afirmam que a lei foi erroneamente chamada de Lei da Adoção, uma vez que não traz somente novas disposições sobre o instituto, mas sim incorpora novos mecanismos e regras em todo o texto do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, revoga artigos do Código Civil e da Consolidação das Leis do Trabalho, além de trazer outras providências.
Sobre as reformas no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, traz Digiácomo (2009):
As novas regras foram naturalmente incorporadas ao texto da Lei nº 8.069/90 sem alterar sua essência, realçando e deixando mais claros, acima de tudo, os princípios que norteiam a matéria (que são melhor explicitados no parágrafo único incorporado ao art. 100 estatutário) e os deveres dos órgãos e autoridades públicas encarregadas de assegurar o efetivo exercício do direito à convivência familiar para todas as crianças e adolescentes, inclusive no âmbito do Poder Judiciário, que, dentre outros, passa a ter a obrigação manter um rigoroso controle sobre o acolhimento institucional de crianças e adolescentes e de reavaliar periodicamente (no máximo, a cada seis meses) a situação de cada criança ou adolescente que se encontre afastado do convívio familiar, na perspectiva de promover sua reintegração à família de origem ou, caso tal solução se mostre comprovadamente impossível, sua colocação em família substituta, em qualquer de suas modalidades (guarda, tutela ou adoção) ou seu encaminhamento a programas de acolhimento familiar, no prazo máximo de 02 (dois) anos.
Dessa forma, passou-se a ter uma maior preocupação e controle sobre os processos de adoção, visto que os princípios norteadores foram reforçados com as reformas.
A Lei da Adoção também revogou toda a parte do Código Civil que tratava sobre a adoção, passando então a competência totalmente para o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e diminuindo a insegurança jurídica que dois sistemas legislativos poderiam trazer.
Como preceitua Digiácomo (2009) a Lei da Adoção se constituiu como uma Lei da Convivência Familiar, uma vez que, em decorrência das mudanças implementadas, trouxe garantia efetiva do exercício deste direito fundamental para todas as crianças e adolescente.
Ainda:
É bem verdade que, apesar de todas suas inovações e avanços, a simples promulgação da Lei nº 12.010/2009, por si, nada muda, mas ela sem dúvida se constitui num poderoso instrumento que pode ser utilizado para mudança de concepção e também de prática por parte das entidades de acolhimento institucional e órgãos públicos responsáveis pela defesa dos direitos infanto-juvenis, promovendo assim a transformação - para melhor - da vida e do destino de tantas crianças e adolescentes que hoje se encontram privados do direito à convivência familiar em todo o Brasil.
Ou seja, a Lei da Adoção, mesmo não sendo especificadamente um instituto novo, constitui uma importante ferramenta na aplicação das novas regras referentes ao instituto e visa garantir a efetiva aplicação dos princípios já abordados no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
2.1.2 Requisitos Para a Adoção
Alguns requisitos são necessários para que haja direito material suficiente para configurar a possibilidade da adoção, dentre eles: idade mínima do adotante, diferença de idade pelo menos 16 anos entre o adotante e adotado, estabilidade da família, concordância do adotando e seus pais e real vantagem para o adotando. Tais assuntos serão abordados nos itens abaixo.
2.1.2.1 Idade Mínima
O art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA determina que os maiores de 18 anos podem adotar, independentemente de seu estado civil. Isso significa que, uma vez que a pessoa atinge a maioridade civil e pretende adotar, já cumpre um dos requisitos estabelecidos para a adoção.
De acordo com Bordallo (2010, p. 230):
Na primeira redação do art. 386 do CC de 1916, a idade mínima para se adotar era de 50 anos. Com o advento da Lei 3.133/57, que veio a adaptar o instituto da adoção aos novos tempos, a fim de incrementar o número de adoções, foi alterado o texto do art. 386, passando tal idade a ser 30 anos. Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, a idade para adotar passou a ser a mesma que confere a capacidade para os atos da vida civil às pessoas naturais, tendo o CC de 2002 seguindo a mesma linha de pensamento.
Tomando por base tais ensinamentos, percebe-se que o requisito da idade mínima foi reduzido com o passar dos anos, até chegar a atual idade prevista no ordenamento jurídico brasileiro.
Entretanto, é importante salientar que tal requisito não é o único que deve ser cumprido pelo futuro adotante e sim um dos que deve ser preenchido para que possa figurar nos Cadastros de Pretendentes.
2.1.2.2 Estabilidade da Família
Outro requisito necessário para a adoção é a estabilidade da família de quem adota, que deve ser comprovada, como prevê o §2º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
Falamos aqui de estabilidade não só financeira, mas também emocional. De nada adianta uma família em boas condições de vida se ela não goza de afeto entre os membros, se não há amor e cuidado.
É indispensável que o adotado seja inserido em um meio familiar amoroso, que possa lhe proporcionar, além de conforto material, o tão necessário e renegado conforto emocional que lhe fora privado anteriormente e que pode ser encontrado nessa nova família.
2.1.2.3 Diferença Mínima de 16 anos entre Adotante e Adotado
Outra exigência prevista pela legislação é a diferença de idade mínima entre o adotante e o adotado. O §3º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA prevê de forma clara que essa diferença deve ser de, no mínimo, 16 anos.
De acordo com Bordello (2010, p. 232):
A diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado evitará que se confundam os limites que há entre o amor essencialmente filial e paterno em relação àquele, entre homem e mulher, onde a atração física pode ser preponderante, fator que induvidosamente poderá produzir reflexos prejudiciais à nova família que está se formando.
Referido requisito foi exigido para que haja uma efetiva relação paterno-filial entre adotante e adotado, evitando assim que a adoção seja uma forma de mascarar um possível interesse de outra natureza que não a prevista.
2.1.2.4 Consentimento
O consentimento dos pais biológicos do adotado é requisito necessário para que a adoção seja concretizada e encontra previsão legal no art. 45, caput do Estatuto da Criança e Adolescente – ECA. Entretanto, pode ser dispensado quando os pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar, como prevê o §1º do art. 45 da mesma lei.
Dessa forma, explica Diniz (2015, p. 585):
Não haverá, portanto, necessidade do consentimento do representante legal, nem do menor, se se provar que se trata de infante que se encontra em situação de risco, por não ter meios para sobreviver, ou em ambiente hostil, sofrendo maus-tratos, ou abandonado, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos e esgotadas as buscas, ou tenham perdido o poder familiar, sem nomeação de tutor. Em caso de adoção de menor órfão, abandonado, cujos pais foram inibidos do poder familiar, o Estado o representará ou assistirá, nomeando o juiz competente um curador ad hoc.
A lei também prevê que, sempre que houver a possibilidade, a criança ou adolescente que está em processo de adoção deve ser ouvida pela equipe interprofissional e ter sua opinião considerada.
Sobre o assunto traz Bordallo (2010, p. 238):
[...] A determinação de que a criança seja entrevistada pela equipe interprofissional do juízo é excelente, pois os profissionais que a compõe (assistentes sociais e psicólogos) possuem melhor qualificação para contato com a criança, principalmente as de tenra idade, o que fará com que o diálogo flua com mais facilidade.
Com isso, é perceptível a importância da presença da equipe interprofissional e do diálogo corriqueiro com o adotando, seja ele criança ou adolescente.
2.1.2.5 Real Benefício para o Adotando
Requisito trazido pelo legislador para o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA no art. 43, é a materialização de um princípio norte legislativo: o da Proteção do Melhor Interesse da Criança.
Como explicita Bordallo (2010, p. 240), no centro de todo o processo de adoção estará uma criança ou adolescente que já veio de um meio onde fora rejeitado pelos genitores biológicos e que não pode sofrer outros abalos traumáticos como o já vivido.
Então, todos os atos realizados devem entrar em acordo com as reais vantagens que a adoção trouxer para o adotando e devem ser pautadas no âmbito afetivo, que será tratado como valor jurídico.
Ainda explica Bordallo (2010, p. 240):
Deve-se ressaltar que a aplicação do princípio do melhor interesse é eminentemente subjetiva, pois não há como estipular critérios únicos e objetivos para a solução de todas as hipóteses. Apenas de forma casuística se poderá avaliar qual o melhor interesse para a criança/adolescente, dependendo sua correta aplicação da sensibilidade e experiência do Juiz e do Promotor de Justiça, sendo certo que nem sempre haverá coincidência entre o desejo exposto pela criança/adolescente quando de sua oitiva em juízo e a decisão judicial.
Dessa forma, a decisão judicial da adoção sempre será instruída de elementos que configurem e constituam reais vantagens para o adotando, que deve ser pautada em motivos legítimos.
A verificação dos reais interesses da criança deve ser também feita no curso do processo de adoção, de acordo com Bordallo (2010, p. 241) “para que o adotando não seja submetido, desnecessariamente a expor sua vida e relembrar as situações de abandono pelas quais passou anteriormente.”
Verificando que o princípio foi observado e que a adoção traz vantagens reais, não se obsta que o processo continue a tramitar.
2.1.3 Cadastro de Pretendentes
No art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA há uma previsão de que “a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.”
Esse registro de pessoas interessadas na adoção é o que é conhecido como Cadastro de Pretendentes. Para isso, devem comparecer a Vara da Infância e Juventude que residem com o RG e um comprovante de residência e então buscar informações de como dar continuidade ao processo.
O art. 197-A do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que esses interessados devem elaborar uma petição inicial que conste sua qualificação completa, dados familiares, cópias autenticadas de certidão de casamento ou nascimento, cópia da carteira de identidade e CPF, comprovante de renda e domicílio, atestado de sanidade física e mental, certidão de antecedentes criminais e certidão de distribuição cível.
Somente depois de ter o processo aprovado é que esses pretendentes terão seus nomes constando nos Cadastros Nacionais de Adoção.
Assim ensina Bordalllo (2010, p. 227):
Com a existência do cadastro de pessoas habilitadas a adotar, é obrigatório o respeito ao mesmo. Surgindo uma criança para ser adotada, devem ser chamadas as pessoas previamente cadastradas e não qualquer outra que surja interessada na criança. Logo, se alguém encontra uma criança abandonada, deverá levá-la até a Vara da Infância, onde será encaminhada para abrigo e, posteriormente, inserida no cadastro para adoção. Serão, em seguida, chamadas as pessoas cadastradas para realizarem a adoção. A pessoa que encontrou a criança não poderá adotar, já que a preferência será para aquelas cadastradas, salvo se nenhuma das pessoas cadastradas mostra interesse em adotar.
Como regra geral, somente pessoas que estão presentes e inscritas no Cadastro de Pretendentes podem adotar. Entretanto, a própria lei autoriza, no art. 50, §13 do Estatuto da Criança e Adolescente, a adoção por pessoas que não estão presentes nos cadastros desde que cumpram e comprovem os requisitos exigidos pelo sistema.
Sobre a possibilidade prevista no §13 do art. 50, diriam Farias e Rosenvald (2015, p. 939) que “com base nos princípios informadores da adoção, em especial a proteção integral infanto-juvenil e a real vantagem ao adotando, é possível ao juiz, em cada caso concreto, autorizar a adoção por pessoa fora da lista ou fora de sua vez.”
O Cadastro de Pretendentes deve ser alimentado pelo Poder Judiciário de cada um dos Estados membros da Federação, que transmitirá as informações para o Cadastro Nacional mantido pelo Conselho Nacional de Justiça. Tal previsão encontra embasamento no art. 50, §9º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Além disso, a Lei da Adoção estabeleceu que os casais inscritos devem frequentar a preparação jurídica e psicossocial em no máximo um ano da inscrição para não terem a mesma cassada.
2.1.4 Parecer Técnico
Também chamado de parecer psicossocial, é o momento onde será verificada a possibilidade ou não dos casais com processo de habilitação figurarem nos Cadastros Nacionais de Adoção.
O art. 50, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece a necessidade de que os postulantes a adoção, antes de serem incluídos nos Cadastros de Adoção, passem por uma preparação psicossocial e jurídica que deve ser acompanhada pela equipe técnica da Vara da Infância e Juventude.
São esses profissionais que avaliarão os interessados e, tomando por base seu parecer, o juiz deferira ou não o pedido pela inclusão no Cadastro.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim decidiu após o parecer da equipe técnica:
APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO PARA A ADOÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Em que pese o estudo social tenha sido favorável ao pedido de habilitação para a adoção, a avaliação psicológica apontou, com base em instrumentos idôneos de testagem, a presença de conflitos emocionais e familiares, não havendo sintonia quanto ao desejo de adotar, aspectos que contraindicam, neste momento, o acolhimento do pedido, o que, contudo, não impede a sua renovação, após a comprovação da realização da psicoterapia indicada. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70053974655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 27/06/2013)
(TJ-RS - AC: 70053974655 RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 27/06/2013, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/07/2013)
Verifica-se a importância da harmonia entre os profissionais de equipe técnica da Vara da Infância e Juventude, uma vez que, é tomando por base o parecer deles que o juiz decidira pela habilitação ou não dos postulantes.