1 INTRODUÇÃO
Entrou em vigor em 18 de março de 2016 o novo Código de Processo Civil brasileiro. Entre outros objetivos da alteração do Código, está a busca pela efetivação do princípio constitucional da razoável duração do processo, posto que a relação direito versus tempo está entrando em colapso.
O revogado Código de Processo Civil brasileiro, datado de 1973, carece de atualizações e adequações em diversos institutos, de modo que o projeto donovo CPC observou algumas dessas necessidades, visando implementar inclusive algumas situações que já são aplicadas pelos juízes, embora sem legislação específica. Busca-se, com o novo Código, a desburocratização do processo civil, com a transformação de alguns procedimentos em meros pedidos, sem necessidade de apensamento de processos e outros requisitos formais até então exigidos por lei.
No que se refere especificamente ao tema da pesquisa, qual seja, a tutela de evidência, mostra-se necessária sua abordagem, para compreensão de eventuais modificações que serão trazidas com o Código em questão.
Nesse sentido, este artigo busca investigar quais as novidades implementadas pelo novo Código no que tange à tutela da evidência.
A resposta de tal questionamento demonstrará o surgimento de novas possibilidades para efetivação de direitos, através de mecanismos mais céleres, sendo necessário, muitas vezes, que o juiz abra mão de certo grau de segurança, para concessão das medidas pleiteadas. Tal situação, diante do cenário jurídico atual, mostra-se inovador, razão pela qual se justifica o estudo, ainda, das motivações que levaram o legislador a procurar a aprovação de tais medidas.
2 A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO
Previsto como um dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, explícito no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988, a razoável duração do processo está entre os princípios constitucionais, tendo sido introduzido pela Emenda Constitucional 45/04 com o fito de buscar a celeridade processual, garantindo ao demandante o acesso à justiça em um período de tempo razoável, como o próprio nome induz a pensar.
Arenhardt e Marinoni (2008) destacam que as bases da teoria do processo são o dever estatal de tutelar direitos, no sentido de que cabe ao Estado proteger mas também efetivar, deixando de ser apenas uma proclamação retórica.
Interessante a observação de Santos acerca do tema:
Decorre como raciocínio lógico, que o Estado como detentor da jurisdição deve se utilizar dos princípios da celeridade e da tempestividade proporcionados através da aplicação das tutelas de urgência, incluímos a inibitória e a de remoção do ilícito, e da tutela da evidência, porque são pressupostos e condições essenciais ao alcance da efetividade da prestação jurisdicional nas situações de direito substancial que reclamem, respectivamente, urgência na tutela ou que revelem a evidência do direito subjetivo alegado em risco. (SOUZA, 2014)
Nesse sentido, necessário se faz observar que o atual texto do Código de Processo Civil não vem garantindo este direito, eis que, ora por excesso de burocracia, ora por excesso de demanda, os processos têm demorado demasiadamente para chegar ao fim. Há que se salientar que no bojo do referido Código há disposições sobre as tutelas de urgência, de forma que seria possível, caso a letra da lei fosse prezada, a garantia prevista no artigo supracitado.
Ainda assim, algumas alterações merecem ser introduzidas, enquanto outras já foram criadas, em benefício do cidadão, para buscar a celeridade processual, tal como o deferimento da tutela antecipada, cuja alteração se deu, por obra do Ilustre doutrinador Ouvídio Baptista, por ocasião da criação do instituto, em vigor há pouco mais de duas décadas.
Sobre o assunto, Melo Filho (2014) destaca que o Poder Judiciário encontra-se entre uma das mais graves crises, em virtude da demora na pacificação de conflitos, o que proporcionaria danos ao cidadão que necessita do Estado para socorrer-se de seus problemas. Nesse sentido, destaca que
No intuito de minimizar os efeitos desse mal, a Emenda Constitucional de nº 45, aprovada no ano de 2004, provocou uma série de modificações na estrutura do Poder Judiciário. Entre elas, uma em especial viria para atender ao clamor da sociedade por uma prestação jurisdicional célere, numa típica adaptação das normas jurídicas aos anseios sociais. Trata-se da inserção do inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição Federal, que traz em seu bojo o princípio da razoável duração processual. Rege tal princípio que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Em que pese a inovação constitucional, o texto infraconstitucional e as experiências forenses perceberam ainda a manutenção de outras necessidades, em busca da efetivação do princípio em comento. Nesse sentido, desde 2010, tramita o Projeto 8.046/10, que visa alterar o Código de Processo Civil vigente, dando novo olhar a diversos institutos, voltando-se, entre outros assuntos, para a busca pela celeridade processual.
A exposição de motivos do novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em março de 2015, demonstra preocupação em continuar harmonizando a lei às atuais necessidades da população, o que vem se observando com a boa receptividade das inovações do atual código, implementadas na década de 90.
Os resultados positivos gerados pelas alterações alhures mencionadas, reforçam a necessidade de continuar alterando aqueles mecanismos que, com o passar do tempo, mostraram-se inócuos.
Note-se que uma das principais linhas de trabalho na elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil foi a de resolver problemas, no sentido de trazer as mudanças reclamadas pela comunidade jurídica.
No que se refere às tutelas de urgência, observa-se que
Adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se também a tutela sumária que visa a proteger o direito evidente, independentemente de periculum in mora. (BRASIL, 2014)
Aqui já é possível perceber as modificações trazidas. De acordo com o novo Código, o Poder Judiciário poderá tutelar de forma rápida em situações onde não há risco de ineficácia, mas em situações em que não há razão para que a tutela seja concedida apenas no final do processo.
Assim, as tutelas de urgência e evidência aparecem na parte geral do novo Código, fazendo desaparecer o livro das Ações Cautelares, por não serem mais úteis em face das novidades trazidas. E os juristas arrematam, observando que “as opões procedimentais acima descritas exemplificam sobremaneira a concessão da tutela cautelar ou antecipatória, do ponto de vista procedimental.”
Resta então, analisar, a seguir, qual a atual disposição do assunto no Código vigente, bem como será a nova estrutura do Código, que trará como título IV, a “Tutela de urgência e tutela da evidência”.
3 TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
A discussão sobre a necessidade de evitar o perigo da demora em processos comuns já era objeto de discussão antes do Código de Processo Civil em vigor atualmente. (CALAMANDREI, apud THEODORO JR., 2002)
Isso porque o processo, sempre moroso, deixa por vezes de preservar os bens envolvidos no litígio, criando-se a necessidade de legislar acerca de um procedimento que pudesse satisfazer o resultado prático em situações como esta.
A tutela de urgência é gênero, da qual são espécies a tutela antecipada, que necessita do requisito do perigo da demora e a tutela cautelar. De acordo com Marinoni (2008, p. 68), existe aí uma zona de penumbra, pois os operadores do direito sentem-se com os pensamentos embaralhados para diferenciar uma da outra.
Acerca das cautelares, conforme Theodoro Jr. (2002), construiu-se basicamente a sua teoria, de forma de tutela de urgência para garantir o resultado de outro processo, que estivesse correndo o risco da demora.
Sobre a teoria da tutela cautelar, Marinoni (2008, p. 22) destaca:
A tutela cautelar é direito da parte, correlacionada com o próprio direito à tutela do direito. Em razão deste direito, a jurisdição tem o dever de dar tutela cautelar à parte que tem o seu direito à tutela submetido a perigo de dano.
Não suficiente, no entanto, para resolver a necessidade de tutela preventiva, quando fosse possível e necessário efetivar providências de mérito em caráter de urgência, passando-se a exigir do legislador uma ampliação das medidas provisórias e urgentes.
Assim, surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, com influência de diversas legislações estrangeiras, a possibilidade de utilizar medidas de urgência para antecipar efeitos da sentença, com objetivo de “outorgarem às partes litigantes um processo caracterizado pela “efetividade” e “tempestividade da tutela””. (THEODORO JR., 2002, p. 436)
Silva (1993) destaca a contribuição de elementos sociais e históricos para efetivação dos instrumentos então destacados:
Fenômenos sociais e históricos contribuíram para essa mudança de perspectiva, mas igualmente fatores normativos, de enorme importância, associaram-se aos primeiros para exacerbar a busca das formas de tutela urgente. Dentre os primeiros, basta recordar o processo de modernização da sociedade brasileira, com o crescente e acelerado desenvolvimento das comunidades urbanas e o correlativo surgimento de uma sociedade de ‘massa’, em constante processo de mudança social, a exigir instrumentos jurisdicionais adequados e efetivos, capazes de atender às aspirações de uma sociedade moderna e democrática. (SILVA, 1993, p. 14)
Conforme o autor, o processo de modernização trouxe perturbação à sociedade, cujas inquietações fizeram surgir lides que anteriormente não apareciam nas portas do Poder Judiciário. (SILVA, 1993)
Desta forma, o atual CPC, que estará em vigor até março de 2015, trouxe as tutelas de urgência, que constituem instrumentos para proporcionar maior rapidez no desenrolar processual, a partir da utilização de medidas cautelares ou inclusive antecipando os efeitos da tutela, conforme visto acima. Ele visa a concretização de alguns princípios basilares da ordem processual pátria, tais como a celeridade, eficiência e segurança, traz a tutela antecipatória e cautelar.
O objetivo maior foi o de resguardar o objeto do litígio, para garantia da segurança jurídica, com resposta ao conflito em tempo razoável, em consonância com o texto constitucional. (RICARTE, 2014)
As tutelas cautelares encontram previsão no ordenamento processual por força do art. 5°, XXXV e LIV, da CF/88, que dispõe que a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito, bem como que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, respectivamente.
A tutela cautelar está inserida no Código de Processo Civil, no art. 796 e artigos seguintes, constituindo um trâmite especial, baseado em garantir o resultado prático do processo em desenvolvimento ou preservar o objeto da lide.
Por sua vez, a tutela antecipatória, ou antecipada, encontra-se prevista no art. 273 do CPC, e visa o julgamento antecipado da lide, propiciando a fruição imediata do direito postulado, com fulcro em prova inequívoca que confira verossimilhança.
As diferenças entre uma e outra, no entanto, são observadas por Marinoni (2008), que ensina que ambas se confundem quando se frisa a característica da provisioriedade. Porém, este elemento serve para caracterizar decisões que concedem a tutela no curso do processo, mas não a tutela em si.
Fredie Didier (2002) demonstra a distinção entre a cautelar e a tutela antecipada:
Sob essa perspectiva, somente a tutela antecipada pode ser satisfativa e atributiva, quando antecipa provisoriamente a satisfação de uma pretensão cognitiva e/ou executiva, atribuindo bem da vida. Já a tutela cautelar é sempre não-satisfativa e conservativa, pois se limita a assegurar a futura satisfação de uma pretensão cognitiva ou executiva, conservando bem da vida, embora possa ser tutelada antecipadamente.”
Desta forma, observadas essas nuances, cabe observar que cada uma das medidas produzem efeitos em esferas diferentes.
4 TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO
O Livro V do novo CPC trata da tutela provisória, que será, de acordo com o art. 294, fundamentada em urgência ou em evidência. Por força da nova lei, a tutela provisória poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidental, sendo que esta independerá do pagamento que quaisquer custas.
As tutelas de urgência estão previstas no Título II e serão concedidas quando forem observados os requisitos de probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
As cautelares, previstas no Código de Processo Civil de 1973 em livro próprio, serão modalidade de tutela de urgência, e poderão ser efetivas mediante procedimentos já conhecidos, como, a teor do art. 301 do novo Codex, “arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”. (BRASIL, 2015)
Se a tutela antecipada for requerida em caráter antecedente, o autor poderá limitar seu pedido ao requerimento desta medida, com indicação do pedido da tutela final, sendo que em caso de concessão, aditará a petição inicial, complementando sua argumentação.
Se a cautelar for requerida em caráter antecedente, nos termos do art. 305 do novo CPC, “indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Em caso de efetivação da tutela pretendida, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, nos próprios autos, nos termos do art. 308.
Por fim, há ainda a tutela da evidência, prevista no art. 311 do novo CPC, cujo deferimento dependerá da ocorrência do abuso de direito de defesa ou propósito protelatório da parte, ou ainda quando as alegações puderem ser provadas documentalmente ou através de casos repetitivos ou súmula vinculante ou, por fim, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito.
Em modificação ao atual Código de Processo Civil, a tutela antecipada substituída pela tutela da evidência não exigirá o preenchimento do requisito periculum in mora ou prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do manifesto propósito protelatório do réu, mas sim do requisito isolado, onde percebemos ainda no novo art. 278 que a tutela da evidência sempre exigirá a formação prévia da relação processual, ou seja, não antes de citado o réu que deverá tomar conhecimento do processo, do pedido. Segundo Montenegro Filho. (MENDES, 2012)
Não há, portanto, necessidade de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. A tutela da evidência nada mais é do que o direito eivado de alguma certeza, assim observado em relação às provas juntadas ao processo. Nesse caso, torna-se desnecessário aguardar a decisão da lide para que o direito seja satisfeito. (FUX, 1996).
Tal tutela (da evidência) não possui natureza cautelar, em virtude de que não se vislumbra a instrumentalidade deste tipo de medida (RAMSCHEID, 2011).
No entendimento de Sampaio Junior (2013), a tutela ora em comento não se trata de novidade introduzida pelo projeto do novo CPC. Segundo o autor,
Formalmente podemos afirmar que essa tutela é novidade trazida no anteprojeto do novoCPC, todavia sob o aspecto material não é verdade, pois o máximo que se pode falar nesse aspecto é a ampliação dos casos que a autorizam, bem como a devida sistematização do tema e na linha da simplificação que alicerça a proposta, aclara-se uma dúvida sobre a natureza jurídica do instituto. (SAMPAIO JR, 2013)
O autor ressalta que a legislação brasileira já utilizava a tutela da evidência, sendo que o novo Código apenas ampliará os casos de utilização, que será disciplinada da seguinte forma:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (BRASIL, 2015)
Como se observa, o novo Código possibilita também a concessão da tutela da evidência nos casos em que a matéria em discutida for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de recursos repetitivos, de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.
Ainda, da análise dos dispositivos comentados acima, percebe-se que o novo Código de Processo Civil adequou alguns institutos que vinham sendo utilizados, com adequação em relação às tutelas de urgência, substituindo-as pela possibilidade de requerimento de “tutelas de urgência e da evidência”, que podem ser pleiteadas antes ou no curso do processo, em consonância com as medidas incidentais ou preparatórias, atualmente usadas em sede de medida cautelar.
As inovações, de acordo com o Código, poderão se dar em sede de medida cautelar ou, ainda, de forma satisfativa, extinguindo por completo as medidas cautelares nominadas ou típicas.
Observa-se que o novo CPC atenderá o escopo da efetividade do princípio da durável duração do processo, que pode ser obtido através da “obediência à técnica processual, normatizada pelo legislador, e às regras formais” eliminando as insatisfações com justiça e cumprimento do direito. (MIGLIAVACCA; SOVERAL, 2011, p. 108)
Entretanto, o Novo Código de Processo Civil não está estruturado sob o ponto de vista do Código de 73. A respeito disso, verifica-se que não há uma ação cautelar destinada tão somente a prestar a tutela cautelar. Sobre o assunto, ensina Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 306):
No novo Código, o procedimento comum e os procedimentos diferenciados podem viabilizar tanto a prestação de tutela satisfativa como de tutela cautelar de maneira antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único, CPC). O processo civil visa à tutela dos direitos, que pode ser prestada por atividades de cognição e execução e mediante decisões provisórias e definitivas que podem ter lugar indistintamente em qualquer procedimento. Daí a razão pela qual se preferiu introduzir a técnica antecipatória – dita palidamente no Código “tutela provisória” – na parte geral, relegando-se à história do processo civil a figura do processo cautelar como complemento de apoio dos processos de conhecimento e de execução.
Isso posto, verifica-se que a tutela de urgência é gênero, o qual agrupa tanto as tutelas satisfativas quanto as tutelas cautelares como suas espécies, de modo que estas podem ser concedidas com base de mero juízo de probabilidade, ou seja, mediante cognição sumária (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015).
Assim, ao analisar o novo Código, constata-se que se institui um livro próprio designado para a Tutela Provisória, a qual se encontra na Parte Geral do novo códex, em seu Livro V, entre os artigos 294 a 311, constituído de três títulos.
O título I versa sobre as disposições gerais aplicáveis nas tutelas de urgência e de evidência. O título II trata da tutela de urgência e subdivide-se em 3 capítulos – o capitulo um versa sobre as disposições gerais; o capítulo dois discorre acerca da tutela antecipada requerida em caráter antecedente; e o capítulo três trata sobre a tutela cautelar requerida em caráter antecedente. E, por fim, o título III, o qual versa sobre a tutela da evidência.
Sobre a inserção das tutelas provisórias no NCPC, Didier Jr. et al. (2015, p. 68-69) leciona:
O novo CPC traz várias novidades e inovações no Livro V, da Parte Geral, denominado “tutela provisória”. Destaca-se, primeiramente, que o novo CPC eliminou o processo cautelar como figura processual autônoma dentro do nosso direito processual, como existe hoje no CPC/73 [...] Consolida-se o modelo procedimental sincrético, com possibilidade de convivência e duas ou mais atividades procedimentais numa mesma estrutura procedimental. [...] Não obstante tal mudança de pressuposto geral, o novo CPC não eliminou a cautelaridade em si, pois não podia descurar da necessidade, por exemplo, de previsão de procedimento para regular as medidas que pudessem ser deferidas com celeridade, para tutelar as situações do direito material em caso de urgência, e que modernamente se tem designado pela expressão tutela de urgência.
Desse modo, verifica-se que a Tutela Provisória (disposta nos artigos 294 a 311 do Novo Código de Processo Civil) substituiu o Livro III e o artigo 273 do CPC atual, os quais tratavam sobre o processo cautelar e a tutela antecipada, respectivamente.
As tutelas provisórias podem ser tanto de urgência, como de evidência. Esta tutela é sempre satisfativa/antecipada, e presume que as alegações estejam comprovadas, a fim de que o direito pleiteado esteja evidente, conforme determina o artigo 311[1] do NCPC. A evidência autoriza apenas a tutela provisória satisfativa (DIDIER JR; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).
Por outro lado, aquela tutela, prevista no artigo 300[2] do NCPC, pode ser tanto satisfativa quanto cautelar, e pressupõe que a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo esteja demonstrado. Acerca deste instituto, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 570) afirmam que:
A urgência pode servir de fundamento à concessão da tutela provisória cautelar ou satisfativa (arts. 294, parágrafo único e 300, CPC). [...] Assim, para pedir uma tutela provisória satisfativa é preciso alegar e demonstrar urgência (art. 300, CPC) ou evidência (art. 311, CPC) – ou ambas, obviamente; mas a tutela provisória cautelar somente pode ser pleiteada em situação de urgência. Isso se dá porque a urgência é inerente à tutela cautelar. Se, ao pleitear a tutela provisória cautelar, além da urgência, estiver configurada uma das hipóteses descritas nos incisos do art. 311 (tutela de evidência), tanto melhor para o requerente. O importante é que não se pode (i) não se pode pleitear tutela provisória cautelar com fundamento apenas no art. 311 do CPC, (ii) nem se pode exigir do requerente, em casos tais, que ele demonstre, além da urgência, a evidência do direito à cautela.
Desse modo, verifica-se que para a concessão da tutela satisfativa, basta mera existência da evidência do direito pleiteado, enquanto na tutela de urgência é necessário que fique caracterizada a urgência decorrente que a demora do processo pode ocasionar a uma das partes.
Tanto as tutelas provisórias de urgência, quanto a tutela provisória de evidência, estão condicionadas ao requerimento da parte interessada, razão porque não pode o magistrado, de ofício, concedê-las, haja vista o regime de responsabilidade objetiva inerente à sua fruição, o qual a parte pode não ter interesse em se submeter (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015).
A tutela provisória poderá ser concedida em dois momentos: antes da formulação do pedido principal – na forma antecedente – ou dentro do processo, em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva, na forma incidental. Entretanto, em ambos os casos a tutela provisória é requerida dentro do processo em que se faz o pedido principal (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).
A tutela provisória antecedente só pode ser requerida quando a espécie for a de urgência. Sobre o assunto, ensinam Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 571-572):
A tutela provisória antecedente é aquela que deflagra o processo em que se pretende, no futuro, pedir a tutela definitiva. É requerimento anterior à formulação do pedido de tutela definitiva e tem por objetivo adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento). Primeiro, pede-se a tutela provisória; só depois, pede-se a tutela definitiva. [...] A tutela provisória antecedente foi concebida para aqueles casos em que a situação de urgência já é presente no momento da propositura da ação e, em razão disso, a parte não dispõe de tempo hábil para levantar os elementos necessários para formular o pedido de tutela definitiva (e respectiva causa de pedir) de modo completo e acabado, reservando-se a fazê-lo posteriormente.
Por outro lado, a tutela provisória incidental é requerida concomitantemente ou posteriormente à tutela definitiva, ou seja, a parte ajuíza a ação e pleiteia, desde o início, a tutela provisória e definitiva ou, ajuíza o processo pugnando pela tutela definitiva e posteriormente, no curso da ação, requer a tutela provisória. Esta modalidade tem o intuito de adiantar a tutela definitiva e independe do pagamento de custas (DIDIER JR; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).
A tutela provisória pode ser concedida em três momentos - liminarmente, na sentença ou em grau recursal - os quais serão analisados a partir do presente subtítulo.
A tutela pode ser concedida liminarmente, in limine litis – no início do processo – anteriormente à citação ou manifestação da parte contrária, conforme preveem os artigos 239[3], 300, §2º[4], 302, II[5] e 311, parágrafo único[6] do Novo Código de Processo Civil (grifo nosso).
Entretanto, a concessão liminar da tutela provisória somente poderá ocorrer quando se tratar da tutela provisória de urgência, tanto quando for antecedente quanto for incidental, conforme artigo 311, II, III e parágrafo único. Acerca do assunto, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 579) afirmam que:
Perceba, então, que não há uma implicação necessária entre a forma do requerimento (antecedente ou incidente) e a análise liminar: o requerimento pode ser antecedente, mas não-liminar (depender, por exemplo, de justificação prévia – art. 300, §2º, CPC), ou pode ser incidente e ser decidido liminarmente.
Assim, ao analisar o Código de Processo Civil de 2015, verifica-se que a tutela provisória de urgência poderá ser concedida liminarmente quando houver perigo de dano ou de ilícito, ou risco ao resultado útil do processo, seja antes ou durante o ajuizamento da ação.
Por outro lado, a tutela provisória de evidência poderá ser concedida in limine litis quando se tratar de pedido reipersecutório que esteja fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, ou quando as alegações de fato puderem ser apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (artigo 311, incisos II e III, NCPC).
A respeito da concessão da tutela provisória de evidência, Greco (2014, p. 320-322), afirma que:
Nas hipóteses dos incisos II e III, se a situação fático-jurídica descrita pelo autor estiver documentalmente comprovada, a elevada qualidade do seu direito e a reduzida probabilidade de que o réu possa vir a desmenti-la, ensejam a tutela da evidência por meio de provimento liminar (art. 312, parágrafo único). Nas demais (incisos I e IV), a evidência resulta em grande parte do comportamento do réu ou das provas por ele produzidas e, por isso, o legislador não admite a possibilidade de provimento inaudita altera parte, somente podendo ser concedida depois de decorrido o prazo de resposta do réu.
Desse modo, percebe-se que enquanto a tutela provisória de urgência pode ser concedida de maneira liminar quando houver perigo de dano/ilícito ou risco ao resultado útil da ação, antes ou durante a propositura do processo, ao passo que a tutela provisória de evidência somente será concedida liminarmente quando houver hipóteses de evidência suficientemente sólido para que se autorize a medida inaudita altera parte.
As tutelas provisórias ainda poderão ser concedidas na própria prolação de sentença - motivo pelo qual a cognição do magistrado seria exauriente e não sumária - desde que caiba apelação sem efeito devolutivo e não sendo o caso de reexame necessário, haja visto que, se couber apelação com efeito suspensivo/reexame necessário, a sentença acabaria retirando seu estado de ineficácia e autorizaria seu cumprimento provisório (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015) (grifo nosso).
E a última possibilidade de concessão da tutela provisória é em grau recursal. Neste caso, a parte deverá formular o requerimento através de petição simples, o qual será remetido ao tribunal competente para analisar o recurso. Caso a medida seja deferida, a sentença terá eficácia imediata (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015) (grifo nosso).
De acordo com Didier Jr., Oliveira e Braga (2015) a evidência é estado processual, um fato jurídico processual que pode ser tutelado em juízo, no qual as afirmações de fato pleiteado pela parte estão comprovadas, e não um tipo de tutela jurisdicional. Afirma, ainda (2015, p. 617-618):
[...] Evidência é um pressuposto fático de uma técnica processual para obtenção da tutela. Somente há sentido e utilidade em falar da “tutela da evidência” como técnica processual. É uma técnica processual, que diferencia o procedimento, em razão da evidência com que determinadas alegações se apresentam em juízo. Qualquer espécie da tutela jurisdicional, encarada como resultado prático da decisão, pode, em tese, ser beneficiada por essa técnica. Assim, a evidência pode servir às tutelas definitivas ou provisórias [...] é técnica que serve à tutela provisória, fundada em cognição sumária: a antecipação provisória dos efeitos da tutela satisfativa. Aqui surge a chamada tutela provisória de evidência. (grifo do autor).
Verifica-se que a expressão “direito evidente” associa-se com àquelas pretensões deduzidas judicialmente, em que o direito da parte requerente demonstra-se evidente, e em que ocorre mais do que o simples fumus boni juris, e sim grande probabilidade de veracidade do direito pleiteado, juntamente com a injustificada demora da tramitação do processo (FUX, 1996).
Fonseca Costa (2010, p. 455), exemplifica que:
Nos casos de tutela de evidência, por exemplo, embora premido por uma cognição ainda não plena, o juiz defronta-se com uma pretensão de direito material cuja existência é quase certa. Isso é muito comum, por exemplo, nas demandas em que a petição inicial já conta com provas robustas, ou pré-constituídas, dos fatos constitutivos do direito alegado pelo autor.
O objetivo da tutela da evidência é redistribuir o ônus que decorre em razão da longa duração do feito, necessária para a concessão do direito postulado. Desse modo, esta tutela será concedida, de modo imediato e provisório, quando a parte que revelar e comprovar o elevado grau de probabilidade de suas alegações, em detrimento da parte contrária, e a improbabilidade de êxito em sua resistência mesmo após a instrução processual (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).
Sobre a inserção da tutela da evidência no Novo Código de Projeto Civil, Fux se manifestou (2011, p. 18):
Entendeu a comissão que nessas hipóteses em que uma parte ostenta direito evidente, não se revelaria justo, ao ângulo do princípio da isonomia, postergar a satisfação daquele que se apresenta no processo com melhor direito, calcado em prova inequívoca, favorecendo a parte que, ao menos prima facie, não tem razão.
Desse modo, o Código Processual Civil de 2015 admite a possibilidade de tutelar o direito evidente em duas hipóteses, e a veda em outras duas, todas taxativas, quais serão analisadas mais à frente. Todavia, em qualquer caso se aplicam as regras gerais da tutela provisória, dispostas nos artigos 294 a 299, sobressaindo-se a inércia, a provisoriedade, a instrumentalidade, a revogabilidade e a sumariedade de cognição. Ressalta-se que em qualquer um dos casos é necessário que haja um juízo de probabilidade da existência dos fatos alegados, da existência de seu direito e da juridicidade e adequação do pedido (DIDIER JR. ET AL., 2015).
Para Silva (2012), o movimento que criou a tutela da evidência foi uma evolução das tutelas diferenciadas, discriminado pelo afastamento da necessidade de urgência para se aproximar da evidência, a fim de proteger os direitos daquele que solicita o provimento jurisdicional apenas por sua provável existência.
Do mesmo norte, constata-se que esta tutela se baseia no direito fundamental da razoável duração do processo[7] - no qual o ônus da longa tramitação processual deverá ser gerido com comedimento e moderação - razão porque considerar-se-á tanto a razoabilidade do tempo necessário para a concessão do mérito, como também a razoabilidade da escolha da parte que suportará o estorvo decorrente, concedendo-se, assim, a tutela provisória a quem demonstrar o estado de evidência e com mais chances de sucesso (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).
Nesse norte, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 618-619) aduzem que:
[...] se as afirmações de fato e o direito do autor se colocam em estado de evidência, a injustiça que pode decorrer da sua espera por uma cognição exauriente, necessária para a concessão de tutela definitiva, é muito mais provável do que aquela que vitimaria o réu com um eventual erro judiciário advindo da apreciação superficial da causa, por uma cognição sumária, que funde uma tutela provisória. É nesses casos e com esse propósito que se propugna pela concessão de tutela provisória de evidência em favor do autor, desestimulando a resistência do réu para quem se tornará desvantajoso procrastinar o feito e vantajoso cooperar para seu deslinde, ou, talvez, partir para mecanismos alternativos de solução de conflito.
De acordo com Marinoni, Arengart e Mitidiero (2015), a legislador justificou a evidência nas hipóteses elencadas nos incisos do art. 311 do Novo CPC, ensinando que é uma tutela de cognição sumária e que sua concessão não gera coisa julgada.
Destaca-se que diferentemente das tutelas de urgência, não há a possibilidade da evidência ser concedida de maneira antecedente, mas somente incidente e poderá ser requerida tanto na exordial como em petição avulsa – nesse caso, deverá ser concedida à parte contraria a oportunidade de responde-la (DIDIER JR. ET AL., 2015).
Nessa esteira, Câmara (2015) explica que a tutela da evidência é uma técnica de aceleração do processo, sendo uma tutela de natureza satisfativa e não urgente, a qual destina-se a satisfazer o direito do postulante, antecipando o mérito processual, independentemente do risco que a demora da tramitação processual.
Destaca-se que a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração do perigo, bastando a caracterização do abuso do direito de dessa ou o manifesto propósito protelatório da parte, ou, ainda, a presença dos requisitos indicados nos incisos II, III e IV do art. 311 do NCPC.
Desse modo, conclui-se que a tutela da evidência pode ser definida como a tutela antecipada que acolhe provisoriamente a pretensão da parte, total ou parcialmente, independentemente de urgência, desde que o direito da parte se apresente à primeira vista (DIDIER JR. ET AL., 2015).
Os pressupostos que deverão ser preenchidos para que a tutela da evidência possa ser concedida encontram-se nos incisos do art. 311 do NCPC, quais sejam:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
De acordo com Didier Jr., Oliveira e Braga (2015), o pressuposto do inciso I se enquadra na modalidade punitiva da tutela da evidência, haja vista que sua função é de penalizar aquele que age com má-fé e impõe empecilhos ao regular andamento do processo, comprometendo-lhe a lealdade e celeridade.
Ressalta-se que nesta hipótese também é necessário que o autor demonstre que seu direito é mais evidente do que o do réu, haja vista que o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório não significa, por si só, que o direito do autor é evidente (BUENO, 2015).
Já as hipóteses previstas entre os incisos II a IV do referido artigo, encontra-se na modalidade documentada, uma vez que é necessário que haja prova documental que determinem a probabilidade de acolhimento da pretensão processual (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).
A hipótese do inciso II requer o preenchimento de dois pressupostos: a) a existência de prova das alegações de fato que deverá ser, necessariamente, documental ou documentada e deverá recair de fato constitutivo do direito (salvo quando se tratar de fato que não depender de prova, como o fato notório) e; b) a demanda deverá consistir em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório – sumula vinculante ou julgamento de demandas ou recursos repetitivos – que vinculem o julgador (CÂMARA, 2015).
A terceira hipótese é a tutela da evidência documentada de contrato de depósito, prevista no inciso III. Acerca desse assunto, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 627) ensinam que:
O que se observa da leitura sistemática do CPC é que: a) o legislador extinguiu o procedimento especial de depósito, antes previsto nos arts. 901-906, do CPC-1973; e, em seu lugar, b) passou a admitir que a obrigação de restituir coisa decorrente de contrato de depósito fosse tutelada pelo procedimento comum, aplicando-se as regras de tutela específica das obrigações de entregar coisa do art. 498 e seguintes do CPC.
Por fim, o último pressuposto é que a tutela da evidência seja documentada na ausência de contraprova documental suficiente, conforme prevê o inciso IV do artigo em tela.
Neste caso, é necessário, primeiramente, que a evidência seja demonstrada pelo requerente e não seja abalada pelo requerido mediante prova exclusivamente documental. É necessário, ainda, que o autor traga prova documental suficiente dos fatos constitutivos de seu direito e, por fim, é necessária a ausência de contraprova documental suficiente do réu, que seja apta de gerar dúvida razoável em todo do fato constitutivo e do próprio direito do autor (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).
Assim, conclui-se que a tutela da evidência será concedida, de maneira imediata e provisória, quando a parte demonstrar ter elevado grau de probabilidade de suas alegações, no intuito de redistribuir o ônus que decorre em razão da longa tramitação do processo.