INTRODUÇÃO
A improbidade administrativa sempre foi combatida, de forma genérica, pelos Estatutos dos Servidores Públicos Federais, Estaduais e Municipais, como uma das situações legais que ensejam a perda da função pública do funcionário.
Essa situação não é incomum, pois geralmente indiciam o servidor investigado em PAD, grafando a hipótese jurídica em um ato de improbidade, de forma genérica.
Muitos servidores foram demitidos com base nessas genéricas previsões legais de atos de improbidade administrativa. No plano federal, a Lei nº 8.112/90 também não foge à regra, pois os seus artigos 132, IV e 136, punem o servidor público que foi devasso e improbo.
Sucede que, após a vinda da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), ficou regulada inteiramente a matéria de que tratavam genericamente os Estatutos dos Servidores Públicos Federal, Estadual e Municipal.
Isto porque, como reguladora da infração administrativa que verse sobre ato de improbidade, a Lei nº 8.429/92 fixou os seus tipos, coibindo os atos administrativos que afetem a moralidade e maltratem a coisa pública.
A vinda da Lei de Improbidade Administrativa não foi aleatória, pois regulamentou o art. 37, § 4º, da CF que elenca as seguintes penalidades: suspensão dos direitos políticos; perda da função pública; indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.
Com matriz constitucional, a Lei de Improbidade Administrativa é o único comando legal que regula inteiramente a matéria, tendo revogado tacitamente todos os dispositivos legais dos Estatutos dos Funcionários Públicos que previam de forma esparçada a improbidade administrativa como uma das infrações, punindo o servidor público com a perda da função pública, com a conseqüente demissão ou exoneração.
Essa revogação tácita é uma exigência legal do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, verbis:
"Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue:
§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior."
Não resta dúvida que a Lei nº 8.429/92 é o único comando legal responsável pela regulação dos atos de improbidade administrativa, revogando tacitamente todos os demais artigos ou dispositivos de leis que versam sobre o presente tema.
Esse fato é de crucial importância, pois ao ser indiciado, o servidor público das três esferas terá que responder a um processo administrativo disciplinar que lhe garanta o amplo direito de defesa, e seja explícito não só na exposição dos fatos investigados, como na subsunção ao tipo do ato de improbidade administrativa que será investigado. Assim, após a edição da Lei nº 8.429/92, é ilegal a demissão de agente público levada a efeito com base na redação genérica de determinado Estatuto Jurídico do Servidor, como será demonstrado a posteriori, pois a adequação no tipo do ato de improbidade administrativa é exigência a que impõe a regra do due process of law, onde o PAD não é uma "caixa de surpresas", funcionando de acordo com a livre vontade da autoridade julgadora.
Funciona o processo administrativo disciplinar como instrumento de apuração de infrações disciplinares, que terão que estar amplamente demonstradas através de fatos sólidos e concretos, devidamente tipificados no tipo legal pertinente.
Quando se extrapola os limites da potestividade punitiva, tipificando a conduta do servidor público em um dispositivo legal revogado tacitamente pela lei geral, tem-se o abuso de poder do direito de punir por parte do ente de direito público.
A natureza jurídica do poder punitivo do Estado encontra limites na própria lei, [1] que não permite, no campo sancionatório, que haja a imputação objetiva, quer na esfera penal, quer na disciplinar.
Assim, o ato de improbidade administrativa deve ser o contemplado na Lei nº 8.429/92, que fixa os tipos legais coibidos por seu comando, sendo, via de conseqüência, abolida a previsão genérica contida nos diversos Estatutos dos Servidores Públicos.
III – DA REVOGAÇÃO TÁCITA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE DIGAM RESPEITO AO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTIDA NOS ESTATUTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS EM GERAL
As normas legais não são eternas, elas se adaptam à evolução da humanidade, acompanhando as inovações que os tempos trazem para toda a sociedade.
Essa busca de um melhor aprimoramento da Lei traz as devidas mudanças, construídas para dar segurança jurídica para a sociedade.
In casu, o art. 2º, § 1º, da LICC, é claro em preconizar a revogação tácita dos dispositivos legais que versem sobre atos de improbidade administrativa contidos nos diversos textos legislativos a que aludem os Estatutos dos Servidores Públicos, pois o servidor público, desde a edição da Lei nº 8.429/92, só pode perder o seu vínculo jurídico com o poder público se cometer um ato de improbidade, se tiver incurso em um dos tipos elencados pela lei geral (Lei de Improbidade Administrativa), sendo inválida a demissão/exoneração levada a efeito com base em um texto já revogado (Estatuto), que deixa de descrever o tipo legal do ato de improbidade, grafando-a de forma genérica.
A revogação da lei, ou de parte que for incompatível com o novo texto legal, em vigência, é uma conseqüência lógica da evolução das normas, pois, como dito alhures, não são as normas imortais.
Vige a lei no tempo e no espaço enquanto não é revogada ou derrogada por outra.
Ou, pelas palavras de Adolfo Ravá: [2]
"Da mesma forma que a lei começa a ter vigor em determinado momento, assim também acaba de tê-lo em outro momento. A cessação da eficácia da lei pode verificar-se de dois modos, segundo tem ela, já em si, um elemento, pelo qual a sua eficácia se extingue em certo ponto, naturalmente, ou, ao contrário, é destinada a duração indeterminada, devendo interferir um fato novo para faze-la cessar."
Existe conflito de normas entre os dispositivos genéricos grafados nos Estatutos dos Funcionários Públicos e a lei geral (lei de Improbidade), tendo em vista que esta última estabelece as situações, de forma concreta, que estão elencados como ato de improbidade administrativa. Assim, a tipificação da infração administrativa, terá que vir precedida de um correto enquadramento, não só dos fatos, como, e sobretudo, dos tipos legais tidos por infringidos, sob pena de cerceamento de defesa, com violação do devido processo legal.
Termo de indiciação que não contém as normas legais tidas como violadas pelo servidor público é nulo de pleno direito, na visão do Poder Judiciário:
"Direito constitucional e administrativo disciplinar. A indiciação de servidor, em processo administrativo disciplinar, sem constar da acusação a indicação das normas legais tidas como por infringidas, nos fatos atribuídos ao indiciado, é nula por violência ao devido processo legal. Recurso a que se dá provimento." (3)
"O inquérito administrativo, para ser válido, precisa preencher certa formalidade, uma vez que o exercício do poder de polícia em âmbito interno, tem que assegurar aos funcionários as mesmas garantias que possuem enquanto cidadãos. Por isso, o primeiro ato é a constituição da comissão, em ato público, o segundo, uma informação por escrito, ao interessado, de que ele é indiciado, como incurso nas penas dos artigos tais e de tal legislação. Em seqüência, apenas para rememorar, vem a certeza do acesso a todos que reproduzirem no processo administrativo, para assegurar o direito a ampla defesa." (4)
Portanto, o enquadramento genérico de ato de improbidade administrativa previsto nos diversos Estatutos dos Servidores Públicos foi revogado tacitamente pela Lei Geral, que é a responsável pela regência dos 3 (três) tipos legais de ato de improbidade administrativa (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação aos princípios da boa administração pública).
A cessação tácita ou indireta do texto anterior, como diz Roberto Senise Lisboa, "advém da incompatibilidade existente entre os texto da lei nova e da lei velha, resultante da interpretação de ambas as normas jurídicas. Conclui-se que há contradição entre o texto da lei nova e o da lei velha." [5]
Na mesma trilha, observam-se as lições de Eduardo Spínola e Eduardo Spínola Filho:
"A revogação tácita, que também se diz indireta, pode verificar-se de dois modos diversos:
1 – Ou a lei nova encerra disposições incompatíveis com as da anterior podendo a revogação ser parcial (derrogação);
2 – Ou a nova lei regula toda a matéria, que era regulada pela lei precedente; caso em que a revogação desta é sempre total, há ab-rogação." (6)
Para Kelsen, a abolição da validade de uma norma legal por outra caracteriza a derrogação, colocando um marco final na existência da lei velha (anterior):
"A abolição da validade da norma velha e o estabelecimento da norma nova são dois atos diferentes, que se precisa não confundir na descrição da moral em consideração. Mas no âmbito de uma ordem moral positiva, uma norma não perde sua validade, em geral, pela derrogação, mas pela circunstância de que o tempo, para o qual ela vale por determinação própria ou por determinação de uma outra norma passou; ou pelo fato de que a efetivação não mais se cumpre e se aplica, i.e., que ela perde sua eficácia, que é uma condição de sua validade. Estes modos de perder a validade precisam ser diferenciados de derrogação. Pois derrogação é a abolição da validade de uma norma - que está em validade - por uma outra norma."
A incompatibilidade com a norma genérica (Estatuto) se faz presente quando são subtraídas as razões e os fundamentos da lei nova (Lei de Improbidade Administrativa), adequando um fato jurídico genericamente como improbo, sem descrever o tipo legal ou os fundamentos da lei reguladora da matéria.
Trata-se de uma incompatibilidade formal de se aplicar contemporaneamente à Lei nº 8.429/92, o texto anterior, abrigado no Estatuto do Funcionário Público, quando a lei nova é que fixa os atos de improbidade administrativa.
A incompatibilidade que defendo é aquela interligada ao fato da lei antiga não trazer a definição do que venha a ser os atos de improbidade administrativa, e nem fixar os seus tipos legais, deixando de descrever as situações que são coibidas por essa infração funcional, visto que a lei específica é que é a responsável por tal desiderato.
Portanto, a incompatibilidade não é pela contradição lei da antiga pela lei mais nova, e sim pela omissão de seu comando, que elenca de forma genérica a "improbidade administrativa" como uma conduta típica de demissão. Essa passagem genérica, distanciada da lei que regulou inteiramente a matéria, é ilegal, visto que os casos de atos de improbidade administrativa são os descritos na Lei nº 8.429/92.
Nenhuma outra lei ou comando legal poderá dispor sobre os tipos e as hipóteses de improbidade administrativa, pois coube à lei geral regulamentar o art. 37, § 4º da CF, fixando, de forma ampla, os casos que são reprimidos.
Com toda propriedade, Eduardo Spínola e Eduardo Spínola Filho, descrevem o que acabamos de defender, com as seguintes palavras: [7]
"O segundo modo de ab-rogação tácita ocorreu quando a lei posterior regula toda a matéria contida nos dispositivos da anterior. Se uma lei geral, por exemplo, um Código, regula inteiramente o instituto de que se ocupava a lei precedente, se ambas desenvolvem dispositivos sobre a mesma matéria, é bem possível que, na antiga, se encontrem alguns artigos, que se não mostrem de todo incompatíveis com as disposições da nova.
Surge, nesse caso, a questão: aqueles dispositivos particulares da lei anterior, que se podem conciliar com as regras consignadas na posterior, perdem a sua eficácia?
Assim se deve entender, quando se trate de uma lei geral, de um código regulando inteiramente a matéria que se regia pela lei geral anterior, ou pelo código antes vigente."
Defende Norberto de Almeida Carride a revogação tácita entre o novo ordenamento e o anterior, quando eles regulam a mesma matéria. [8] Com razão o citado publicista, pois a matéria inerente ao ato de improbidade administrativa só pode ser aprofundada pela Lei Geral (Lei nº 8.429/92), sendo certo, que a demissão ou a exoneração da função somente terá eficácia se observadas as condições eleitas por essa lei.
Ou seja, a demissão do servidor público apenado pelo ato de improbidade administrativa se dá com supedâneo na Lei nº 8.429/92, não sendo incompatível, todavia, tal demissão pela órbita dos Estatutos dos Funcionários, que prevêem essa penalidade também para aquele que comprovadamente tenha cometido ato de devassidão, tido como improbo. A incompatibilidade decorre, ao nosso ver, quando o servidor é indiciado pelo artigo em seu estatuto que elenca a palavra "improbidade administrativa", sem fazer remissão a um ou a todos os tipos legais da improbidade administrativa previstos na lei própria. Essa situação é típica de revogação tácita, na forma do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
III – DA VISÃO DO JUDICIÁRIO SOBRE CASOS DE REVOGAÇÃO TÁCITA DE DISPOSITIVOS LEGAIS POR LEI POSTERIOR
O problema que enfrentamos não é novo, pois uma das maiores tarefas do aplicador da norma é verificar a validade da mesma, sem que ocorra infringência às garantias e segurança jurídica de toda a sociedade. De nada adianta a alteração legislativa se no ato da aplicação da lei não forem observadas as alterações consignadas no novo texto, mantendo-se as razões da lei antiga, revogada por não mais atender a finalidade a qual ela se destinava.
A guisa de ilustração, iniciamos citando como exemplo a Lei nº 7.596/87 e seu regulamento, o Decreto nº 94.664/87, que autorizavam a conversão em pecúnia de dias de férias de servidor público, que após a edição da Lei nº 8.112/90, teve a sua revogação tácita por esta última lei:
"Constitucional e Administrativo – Medida Provisória e requisitos de relevância e urgência – Processual Civil – Embargos de Declaração – Alegação de omissão em acórdão.
I – A Lei Nº 7.596/87 e seu regulamento, o Decreto Nº 94.664/87, foram revogados tacitamente pela Lei n.º 8.112/90, inexistindo regra especial a autorizar conversão pecuniária de dias de férias de servidor público, não se falando em omissão de Acórdão que aponta a norma aplicável in casu. II – A apreciação dos requisitos de urgência e relevância para a emanação de medidas provisórias é de evidente caráter político, portanto, exclusiva do Chefe do Poder Executivo e do Congresso Nacional.
III – Embargos declaratórios rejeitados." (9)
Também houve revogação tácita do art. 72, da Lei nº 6.435/77, que proibia os administradores e conselheiros de entidade sob intervenção de ausentar-se do foro da intervenção, pela Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, ao disciplinar totalmente o regime de previdência complementar que não contemplou a aludida restrição do citado texto legal anterior:
"Recurso ex-officio em habeas corpus - Constitucional - Liberdade de locomoção - Artigo 5°, Inciso XV - Norma de eficácia contida - Penal - Processual Penal - Artigo 72 da Lei n° 6.435/77 – Proibição dos administradores e conselheiros de entidade sob intervenção de ausentar-se do foro da intervenção - Lei Complementar 109 de 29 maio de 2001 - revogação tácita.
1. A Magna Carta de 1988 consagra o direito a livre locomoção no território nacional em tempo de paz, seja para ingresso, saída ou permanência (artigo 5°, inciso XV). 2. O comando que emerge do artigo 5º, inciso XV da CF é norma de eficácia contida, cuja característica principal consubstancia-se na possibilidade de ser restringida pelo legislador ordinário.
3. A restrição à liberdade de locomoção em decorrência do artigo 72 da Lei n° 6.435/77 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
4. Contudo, a Lei Complementar n° 109 de 29 de maio de 2001, ao disciplinar totalmente o regime de previdência complementar, não contemplou a restrição constante no art. 72 da Lei n° 6.435/77, revogando-a tacitamente.
5. Recurso Criminal ''ex officio'' a que se nega provimento." (10)
Em outro expressivo julgado, o eminente Min. Sálvio de Figueiredo, prestigiando o disposto no art. 2º, § 1º, da LICC, declarou que não persistia mais o desconto na mensalidade escolar em virtude de mais um filho estudar na mesma escola, tendo ocorrido a respectiva revogação do art. 24, do Decreto-Lei nº 3.200/41, por legislação posterior:
"Direito econômico. Ensino. Mensalidade escolar. Desconto para mais de um filho estudante do mesmo colégio. Impossibilidade. Revogação do art. 24 do Decreto-Lei 3.200/41. LICC, art. 2., parágrafo 1. Recurso desacolhido, por fundamento diverso.
- Não persiste o desconto na mensalidade escolar em virtude de mais de um filho estudar na mesma escola, tendo em vista a revogação tácita do art. 24 do Decreto-Lei 3.200/41 por legislação posterior que regulou toda a matéria e não previu o referido desconto." (11)
Também houve revogação tácita sobre os gastos com pessoal do Município do Rio de Janeiro a que aludia a Lei nº 1016/87, pela Constituição Federal:
"Recurso Ordinário. Mandado de Segurança objetivando o cumprimento da Lei 1016/87, do município do Rio de Janeiro. Incompatibilidade entre esta Lei e a sistemática introduzida pela constituição Federal vigente, desde 05 de outubro de 1988, sobre gastos com pessoal. Revogação tácita da Lei 1016/87 em razão dessa incompatibilidade, face ao que preceitua o art. 2., parág. 1. da Lei de Introdução ao Código Civil. Recurso ordinário a que se nega provimento." (12)
Em matéria de benefícios inacumuláveis de servidor público, o Min. Orozimbo Nonato, também observou a revogação tácita dos mesmos, em face da nova legislação:
"Revogação tácita. Benefícios inacumuláveis. Indeferimento de pedido de mandado de segurança." (13)
Por sua vez, não se pode omitir outro clássico julgado pelo STF, sob a relatoria do Min. José Linhares, que detectou a revogação tácita da obrigação do empregador em recolher contribuição para instituto de aposentadoria e pensões sobre abonos provisórios recebidos pelos empregados:
"Abonos provisórios. Não está o empregador obrigado a recolher contribuição para instituto de aposentadoria e pensões sobre os abonos provisórios recebidos pelos empregados. Aplicação e inteligência do art. 76, do Decreto nº 66.637, de 1946, e Decreto-Lei nº 3.813, de 1941, prorrogado pelo de nº 4.356, de 1942. a lei se revoga por outra. Quando ocorre a revogação tácita. Não cabimento de recurso." (14)
Por fim, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), ao regular inteiramente o direito penal de trânsito nas vias terrestres em todo território nacional, revogou tacitamente (derrogou) o art. 32, da Lei das Contravenções Penais no que pertine à direção sem habilitação em vias terrestres:
"Penal. Contravenção penal. Condução de veículo sem habilitação. Superveniência da Lei nº 9.503/97. Mera infração administrativa. Atipicidade penal. - O ato voluntário de dirigir veículo automotor sem possuir a Carteira de Habilitação, antes definido como contravenção penal, recebeu novo tratamento jurídico após a edição do novo Código Nacional de Trânsito, que deu-lhe novo conceito: (a) se tal postura não acarretar efetivo perigo de dano, com demonstração objetiva dessa potencialidade, o fato consubstancia mera infração administrativa; (b) se demonstrado o perigo, o fato é definido como crime (art. 309).
- A mera conduta de dirigir motocicleta, sem perigo de dano, não tem repercussão no campo criminal, sendo conduta penalmente atípica.
- Recurso especial conhecido." [15]
"Habeas Corpus. Artigo 32, Primeira Parte, da Lei de Contravenções Penais. Dispositivo que resultou revogado pelo novo Código de Trânsito Brasileiro – CTB. Se é certo que não houve revogação expressa do dispositivo em apreço e, também, que, em tese, não seria ele incompatível com o disposto no art. 309 do CTB, a sua derrogação, na parte indicada, decorreu de haver o CTB, como é próprio das codificações, tratado de todas as infrações penais comissíveis na condução de veículos automotores, o que, de resto, ficou expressamente declarado no art. 161. Habeas Corpus deferido." [16]
"Processo Penal. Recurso Especial. Intempestividade. Ministério Público. Intimação Pessoal. Direção de veículo automotor sem habilitação. Inexistência de perigo de dano. Artigo 32 da Lei das contravenções penais. Artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro. 1. É intempestivo o recurso especial interposto fora do prazo de 15 dias a que se refere o art. 26 da Lei nº 8.038/90. 2. O prazo de interposição de recurso pelo Ministério Público começa a fluir da intimação pessoal de seu representante, que se aperfeiçoa com a entrega dos autos com vista. 3. É atípica, penalmente considerada, a ação de quem dirige veículo automotor sem a devida habilitação, desde que não gere perigo de dano. 4. Recurso não conhecido." [17]
Extraem-se esses exemplos como uma mera ilustração, no sentido de deixar cristalino que a revogação tácita de um comando legal não é matéria nova no Poder Judiciário que, como guardião da legalidade, prestigia o que vem estatuído no art. 2º, § 1º, da LICC, deixando de aplicar a lei derrogada para empregar a lei nova.