Sumário: 1) Introdução; 2) Evolução da teoria da imprevisão e nova concepção do direito contratual; 3) A teoria da imprevisão no Código Civil de 2002; 4) Os contratos aleatórios; 5) A incompatibilidade da teoria da imprevisão com os contratos aleatórios; 6) Conclusão.
1.Introdução:
O direito contratual passa por inegável processo de revisão de conceitos e princípios, seja pela falência dos antigos preceitos que impulsionavam a atividade legiferante e judicante, seja mesmo pela evolução das relações sociais, com imensa e impensável gama de possibilidades de novas negociações entre os indivíduos.
Neste ponto ganha importância a teoria da imprevisão, originariamente concebida pelo nome de cláusula rebus sic standibus, segundo a qual a convenção firmada entre as partes, a despeito de seu caráter sempre genérico de obrigatoriedade, poderia ser alterada ou mesmo resolvida, dependendo das condições que se apresentassem ao caso concreto.
Impossível de se imaginar no direito romano, onde certamente não havia transigência com relação às obrigações, fato é que a teoria da imprevisão veio a ganhar prestígio cada vez mais crescente, de modo que se instaurou na quase totalidade dos ordenamentos jurídicos de forma expressa, sendo que ainda aqueles que não a mencionem em seus textos de lei, não vedam sua aplicação.
Todavia, em que pese a aceitação inegável da aplicabilidade da teoria da imprevisão no direito brasileiro, principalmente, fato é que não deixou de ter seu caráter de excepcionalidade, vale dizer, somente em situações expressamente consignadas em lei é que se poderá romper com aquelas obrigações previamente estabelecidas entre as partes.
O objetivo do presente estudo é justamente demonstrar que a teoria da imprevisão, ou onerosidade excessiva, tal como nominada pelo Código Civil de 2002, não se aplica a todos os tipos de contrato, especialmente aos aleatórios, dadas as particularidades dessa modalidade de relação negocial.
Com efeito, a nova concepção sobre o contrato, aceitando-se de forma mais ampla o intervencionismo como forma de restaurar o equilíbrio entre os contratantes, não pode deixar de ser considerado como medida excepcional, em respeito mesmo ao princípio da segurança jurídica, também de índole constitucional, e que respalda o contrato como forma de circulação de riquezas e fomento da economia.
Justamente por isso que é necessário certo temperamento por parte do operador do direito, especialmente do julgador, quando invocada a necessidade de alteração judicial dos contratos, porquanto em determinadas hipóteses não se estará fazendo justiça, senão vulnerabilizando a confiança das partes na certeza de que as obrigações legitimamente firmadas devem prevalecer entre os contratantes.
2.Evolução da teoria da imprevisão e nova concepção do direito contratual:
O Direito contratual passa por evolução, que certamente se consubstanciará nas ulteriores manifestações jurisprudenciais, no sentido de que o contrato não mais pode ser encarado sob a ótica e princípios que inspiravam o Código Civil de 1916, ou ainda pelos preceitos informadores do Código Napoleônico.
De efeito, não mais se pode aceitar o contrato como mero instrumento de circulação de riquezas e aquisição de patrimônio, sem que se atenha, cada vez mais, à figura dos contratantes, de modo a prestigiar a equilibrada distribuição de riquezas. É o denominado contrato social, tal qual denominado por CLÁUDIA LIMA MARQUES.
Essas assertivas são facilmente constatáveis pela leitura de certos dispositivos do Código Civil de 2002, onde se denota o nítido caráter de proteção ao contratante mais fraco, e ainda, a necessidade de resguardo da finalidade social do contrato [1].
SÍLVIO RODRIGUES [2], citando ensinamento de MESSINEO, aduz que "o contrato exerce uma função e apresenta um conteúdo constante: o de ser o centro da vida dos negócios. É o instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes. Defluindo da vontade das partes, ele só se aperfeiçoa quando, pela transigência de cada um, alcançam os contratantes um acordo satisfatório a ambos."
Portanto, é através da autonomia da vontade que partes antes em posição de antagonismo, através de concessões recíprocas vão cedendo cada qual em seu ponto de vista ou interesse, de modo a poderem formalizar o negócio pretendido por ambos.
INOCÊNCIO GALVÃO TELLES [3], com propriedade, observa que "A cada passo as pessoas através das suas manifestações de vontade dão disciplina vinculativa aos seus interesses. É o que se chama autonomia, palavra que quer dizer em Direito auto-determinação e designa assim um poder e uma actividade de regulamentação de interesses pelos próprios titulares. Os actos praticados nessas condições denominam-se, como dissemos, negócios jurídicos, e ao seu número pertencem os contratos."
Referido princípio sempre gozou de prestígio no direito francês, dado o contexto histórico em que se elaborou sua legislação civil, o que por certo acabou por influenciar o codificador de 1916 no Brasil [4].
Dentro desse panorama, não se pode deixar de mencionar o princípio pacta sunt servanda, segundo o qual as partes, uma vez externada de forma consciente a sua vontade com relação a determinada obrigação, devem-se sujeitar aos seus efeitos, ainda que não aqueles pretendidos no momento da negociação, e mesmo que venham a trazer qualquer tipo de prejuízo.
Aliás, esse grau de obrigatoriedade é perfeitamente visível da leitura do artigo 1134 do Código Civil francês, ao determinar que "As convenções feitas nos contratos formam para as partes uma regra à qual devem se submeter como a própria lei", valendo dizer que o mesmo preceito encontra-se no artigo 1492 da codificação italiana. Para alguns autores brasileiros, como ORLANDO GOMES, o contrato legitimamente firmado fazia uma espécie de lei privada entre as partes.
Exemplo importante desse posicionamento é o fato de que no direito francês o contrato de compra e venda, por simples instrumento particular, tem natureza real, dado que o domínio se transfere pela simples declaração de vontade entre os contratantes.
GEORGES RIPERT [5] explicita de forma clara a importância que era conferida a autonomia da vontade no direito francês, ao enunciar que "Para chegar a essa concepção da vontade soberana, criando ela própria e unicamente pela sua força direitos e obrigações, foi preciso que na obra lenta dos séculos a filosofia espiritualizasse o direito para desembaraçar a vontade pura das formas materiais pelas quais se dava, que a religião cristã impusesse aos homens a fé na palavra escrupulosamente guardada, que a doutrina do direito natural ensinasse a superioridade do contrato, fundando a própria sociedade sobre o contrato, que a teoria do individualismo liberal afirmasse a concordância dos interesses privados livremente debatidos sobre o bem público. Pode então reinar a doutrina da autonomia da vontade, que é ao mesmo tempo o reconhecimento e o exagero do poder absoluto do contrato."
Referido entendimento sempre contou com o fundamento respeitado de que, se o contrato é visto como meio de circulação de riquezas, é necessário que se confira a essa modalidade negocial a certeza de que as obrigações serão cumpridas tal como pactuado entre as partes, conferindo inclusive meios judiciais para o credor fazer valer o seu direito.
Todavia, não é possível se manter indiferente às mudanças verificadas na sociedade moderna, que por certo não mais apresenta os traços característicos e marcantes da sociedade pós Revolução Francesa, bem como do Brasil de 1916, quando da elaboração de nosso primeiro Código Civil.
Com efeito, a complexidade das relações negociais, bem como o inevitável e devastador efeito da globalização, impôs mudanças e reviravoltas nas negociações anteriormente verificadas em caráter de normalidade, sendo ainda de se ressaltar o cada vez maior anseio da população global pela melhor distribuição de riquezas, justamente para evitar que aqueles poucos privilegiados tornem-se reféns de seus bens e patrimônio, enquanto grande parte da população vive em condições sub-humanas.
Portanto, tema corrente foi o do dirigismo contratual, meio através do qual o Estado, pelo Poder Judiciário, intervém na relação contratual, de modo a equilibrar a situação entre os contratantes, de modo a evitar o enriquecimento indevido de uma das partes, com a subseqüente ruína da outra.
SÍLVIO DE SALVO VENOSA [6], mencionando a denominada crise do contrato, especialmente verificada pela necessidade de revisão de sua concepção tradicional, pondera que "Nesse diapasão, ao contrário do que inicialmente possa parecer, o contrato, e não mais a propriedade, passa a ser o instrumento fundamental do mundo negocial, da geração de recursos e da propulsão da economia. É certo que se trata de um contrato sob novas roupagens, distante daquele modelo clássico, mas se trata, sem sombra de dúvida, de contrato."
Continua o jurista em comento, ensinando que "Por conseguinte, neste momento histórico, não podemos afirmar que o contrato esteja em crise, estritamente falando, nem que a crise de do direito privado. A crise situa-se na própria evolução da sociedade, nas transformações sociais que exigem do jurista respostar mais rápidas. O novo direito privado exige do jurista e do juiz soluções prontas e adequadas aos novos desafios da sociedade. E o direito das obrigações, e em especial o direito dos contratos, que durante tantos séculos se manteve avesso a modificações de seus princípios, está a exigir reflexões que refogem aos dogmas clássicos. Nesse cenário, o novo Código procura inserir o contrato como mais um elemento de eficácia social, trazendo a idéia básica de que o contrato deve ser cumprido não unicamente em prol do credor, mas como benefício da sociedade."
No Brasil, "A primeira palavra francamente favorável à tese, entre nós, foi de Jair Lins, como desenvolvimento da teoria da vontade no negócio jurídico. Mas, a princípio, a resistência de nossos tribunais foi total. Em 1930 veio a lume famoso julgado de Nelson Hungria, abrindo a porta do pretório às novas tendências do pensamento jurídico. E, depois deste, diversos outros surgiram, ora admitindo em casos especiais a sua aplicação, ora aceitando-a em linhas estruturais generalizadas" [7]
O Excelso Pretório veio a manifestar-se sobre o tema em 1938 [8], em julgado que acaba reconhecendo a possibilidade de alteração da relação negocial, ressaltando-se contudo, o seu caráter de excepcionalidade.
Feitas essas considerações introdutórias, cumpre consignar que o princípio da autonomia da vontade, e ainda o pacta sunt servanda não são mais encarados sob a égide absoluta de outrora, motivo pelo qual tornou-se cada vez mais comum a intervenção judicial nos contratos, de modo a restabelecer o equilíbrio entre os contraentes.
Essa situação veio a se tornar efetivamente consolidada em nosso ordenamento após a promulgação do Código Civil de 2002, que em seus artigos 478 a 480 fez expressa menção a respeito da possibilidade de revisão das relações jurídicas que, por fatos imprevisíveis e extraordinários, tenham se tornado excessivamente onerosas para um dos contratantes.
Todavia, em que pese a inegável tendência do cada vez maior intervencionismo estatal nas relações negociais, é necessário ponderar que a invocação da onerosidade excessiva como forma de alterar um contrato legitimamente firmado ainda tem caráter excepcional em nosso direito, bem como de que em determinados contratos não será possível referida alteração, dada a natureza e peculiaridades que envolvem sua formação.
Fácil constatar então, que a despeito do acolhimento expresso da teoria da imprevisão em nosso direito, especialmente após o advento do Código Civil de 2002, não é possível a sua invocação em contratos de natureza aleatória, dada a incompatibilidade de características previstas nessa modalidade negocial com os requisitos exigidos em lei para que se possa verificar a alteração do contrato.
3.A teoria da imprevisão no Código Civil de 2002:
Vale consignar que a teoria da imprevisão, também de denominada de cláusula rebus sic standibus, vem sido aceita e aplicada no direito brasileiro, tendo sempre gozado de amplo prestígio tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência mais abalizada [9].
No Código Civil de 2002 a matéria veio regulada pelos artigos 478 a 480 do Código Civil, onde são traçadas as regras específicas para que possam ser revistos os contratos firmados pelas partes.
SÍLVIO RODRIGUES [10] ensina que "A idéia é evitar que nos contratos comutativos em que, por definição, há uma presumível equivalência de prestações, o tempo desequilibre a antiga igualdade, tornando a prestação de uma das partes excessivamente onerosa em relação à da outra."
Todavia, não é qualquer alteração na situação fática dos contratantes que autoriza a intervenção judicial no contrato, pois, conforme preleciona SÍLVIO DE SALVO VENOSA [11], "O princípio da obrigatoriedade dos contratos não pode ser violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento, por fatores externos perfeitamente previsíveis. (...) A imprevisão que pode autorizar uma intervenção judicial na vontade contratual é somente a que refoge totalmente às possibilidades de previsibilidade."
Como visto, não se pode negar que ainda prevalece como regra o princípio pacta sunt servanda, ou seja, de que a obrigação conscientemente assumida deve ser observada pelos contratantes, de modo a manter-se a segurança nas relações negociais.
CÁIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA pondera que "Admitindo-se que os contratantes, ao celebrarem a avença, tiveram em vista o ambiente econômico contemporâneo, e previram razoavelmente para o futuro, o contrato tem de ser cumprido, ainda que não proporcione às partes o benefício esperado." [12]
Todavia, como toda regra comporta exceções, pode-se dizer que a teoria da imprevisão pode ser encarada como tal no direito contratual, ou seja, deverá haver o estrito cumprimento do que foi pactuado, não impedindo, contudo, a intervenção judicial para restabelecer o equilíbrio dos contratantes no negócio, desde que verificadas determinadas circunstâncias.
O artigo 478 do Código Civil é claro ao mencionar os requisitos que devem ser observados para a invocação da teoria da imprevisão, a saber: a) o contrato deve ser de execução continuada ou diferida no tempo; b) alteração radical no cenário previsto para o cumprimento da prestação; c) extrema vantagem para a outra parte e; d) que referida situação tenha se verificado pela ocorrência de fatos imprevisíveis e extraordinários.
Quanto ao primeiro requisito, são desnecessárias maiores considerações, porquanto não seria de se pressupor que alguém que realizasse contrato de execução instantânea, como por exemplo compra e venda à vista, alegasse onerosidade excessiva, quando essa decorre justamente da imprevisibilidade e extraordinariedade de certos acontecimentos.
A alteração radical no cenário previsto para o cumprimento da obrigação deve ser tal que modifique completamente a posição dos contraentes, tornando o negócio extremamente oneroso para uma das partes, bem como excessivamente penoso para aquele que deve cumprir com a obrigação.
Todavia, o requisito que guarda maior consonância e importância para o caso do estudo é a necessidade de que o fato superveniente apto a invocar a teoria da imprevisão seja efetivamente considerado como imprevisível ou extraordinário.
Por fato imprevisível tem-se aquele que não era possível de ser previsto pelas partes, verificando-se a diligência do homem médio, quando da vinculação contratual.
Extraordinário será o fato que refoge à normalidade dos acontecimentos quotidianos, como é o caso das guerras, incêndios catastróficos, estiagens prolongadas, enfim, todas as situações que não podem ser consideradas como corriqueiras em determinado cenário.
Importante é a negativa de certa parte da doutrina para determinadas alegações de onerosidade excessiva, como é o caso da inflação, que, em países como o Brasil, não poderá ser considerada como situação excepcional que justifique a intervenção estatal na relação contratual, ou ainda, o desemprego em massa, ou mesmo a alteração do valor da moeda estrangeira frente ao pecúlio pátrio.
Portanto, em uma acepção mais técnica dos requisitos para a aceitação da teoria da imprevisão, somente em situações efetivamente consideradas como excepcionais é que se poderia aceitar a possibilidade de alteração do contrato legitimamente firmado entre as partes.
Daí o relevo do tema a ser abordado, pois a inovação inserida no ordenamento jurídico pelo Código Civil de 2002 não pode ser alvo de impensadas invocações, de modo a desestruturar toda e qualquer relação contratual entre as partes, sob pena de banalizar-se o instituto, que a duras penas veio a integrar o sistema positivo brasileiro.
No caso dos contratos aleatórios, como será visto, não se pode dizer que se encaixam nas modalidades em que se poderá alegar a onerosidade excessiva, pois seus traços característicos são absolutamente incompatíveis com os requisitos traçados pelo artigo 478 do Código Civil, conforme será adiante demonstrado.
4.Os contratos aleatórios:
Característica dessa modalidade de contratos é justamente a imprevisão com relação ao negócio levado a efeito pelas partes. Por certo, nos contratos aleatórios o risco (alea) é o elemento integrante e principal, que impulsiona os contratantes.
Portanto, pode-se dizer, com CÁIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, que "São aleatórios os contratos em que a prestação de uma das partes não é precisamente conhecida e suscetível de estimativa prévia, inexistindo equivalência com a da outra parte. Além disto, ficam dependentes de um acontecimento incerto." [13]
O Código Civil Francês, em seu artigo 1104 define o contrato comutativo "cada uma das partes se vincula a dar ou a fazer uma coisa que é encarada como o equivalente daquilo que lhe dão ou de que fazem para ela." Por outro vértice, ainda segundo definição fornecida pelo dispositivo legal em comento, "quando o equivalente consiste na probabilidade de ganho ou de perda para cada uma das partes, de acordo com um acontecimento incerto, o contrato é aleatório".
A álea no negócio jurídico em comento pode ser respeitante tanto quanto à existência do bem objeto do contrato, como com relação a sua quantidade, conforme inclusive mencionado expressamente nos artigos 458 e 459 do Código Civil.
No primeiro caso, quando a incerteza for relativa à existência em si do objeto da prestação, tem-se que o contrato é realizado na modalidade emptio spei, sendo exemplo típico o caso do pescador que, ao jogar a rede ao mar, pode pegar grande, mínima ou inexistente quantidade de peixes.
De outro tanto, pode ser que a convenção das partes tenha como risco principal a eventual quantidade de produto a ser obtida. Nesses casos a modalidade do contrato é emptio rei spertæ, vale dizer, é certo que o bem objeto do contrato venha a existir, sendo impossível, no entanto, delimitar em que quantidade.
Portanto, em qualquer modalidade em que se verifique o contrato aleatório, certamente haverá no risco o seu principal elemento, seja quanto a existência do bem objeto da negociação, seja ainda com relação a quantidade em que virá a se verificar.
Já nos contratos comutativos essa incerteza não ocorre, porquanto os contratantes sabem, no início da relação jurídica contratual, a extensão de suas obrigações, bem como existe uma certa equivalência entre as prestações assumidas.
Portanto, a diferença básica entre as duas modalidades contratuais reside no fato de que nos contratos aleatórios o risco é de sua essência, ao passo que nos comutativos, a relativa certeza quanto às condições em que o negócio irá se desenvolver e a equivalência de prestações é sua principal característica.
Essas considerações mostram-se importantes a partir do momento em que se pretende demonstrar que a teoria da imprevisão não é passível de ser invocada nos contratos aleatórios, dadas as particularidades que envolvem essa modalidade negocial.