1. Introdução
Nos tempos hodiernos, os Países não podem ficar circunscritos a uma única fonte de energia, motivo que os impulsiona a diversificarem suas matrizes energéticas, como forma de superar crises e impulsionar os segmentos de mercado. Assim, o Brasil, coadunando-se às tendências internacionais vem buscando a inserção de energias ditas "alternativas", entre elas, o Gás Natural.
O modelo de Estado adotado em nosso País, surgido em contrapartida ao Estado Liberal, denominado de Estado do Bem Estar Social, que foi vivenciado em meados do século XX falhou em suas metas; a ampliação do leque de atuação do Estado com o conseqüente desvirtuamento da compreensão do que venha a ser serviços essenciais, implicou em um alto custo operacional que não se pôde arcar. Ademais, a constante diminuição dos vencimentos, a ampliação da corrupção, corporativismo, foram fatores, entre muitos, que fizeram com que o sistema não perdurasse. Teve-se uma queda na qualidade dos serviços e a falência de muitos setores vitais para a sociedade. O ímpeto dos particulares em expandir seus negócios em áreas de alta lucratividade e a inoperância do Estado foi o binômio que ensejou a sua mudança para o um agente regulador e normativo da atividade econômica, exercendo as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, no molde esculpido pelo artigo 174 da Constituição Federal. Entretanto o novo modelo não prescinde das atividades essenciais (CF/88, art. 175) e de explorar diretamente a atividade econômica quando necessária ao imperativo nacional ou ao relevante interesse público (art. 173, CF/88). A mudança de paradigmas do Estado, com o espaço que a iniciativa privada reclamava para si, repercutiu diretamente no setor petrolífero e gasífero.
O primeiro passo dado para a inserção dos novos atores no setor em comento deu-se com a Emenda Constitucional nº 5/95. Através dela, facultou-se aos Estados a possibilidade de contratarem com empresas para que estas realizassem os serviços locais de gás canalizado.
Ademais, o marco da mudança de rumos deu-se através da Emenda Constitucional n.º 9/95 à Carta Magna de 1988, onde se verificou a flexibilização do monopólio estatal no setor petrolífero e de seus derivados, abrindo-se o mercado brasileiro aos terceiros interessados. É a afirmação jurídica de que o Estado precisa de mudanças e elas estão acontecendo. Espera-se que elas consigam suprir os anseios da sociedade e não da parcela minoritária.
A exigência constitucional contida no §1º do artigo 177 na qual a contratação com empresas estatais ou privadas para a realização das atividades previstas nos incisos I a IV do referido artigo observem o disposto em Lei, impeliu a elaboração da Lei 9.478/97, costumeiramente denominada de "Lei do Petróleo" [1]. Cumpre afirmar que o mercado de gás natural e sua indústria apresentam particularidades intrínsecas que os diferem da indústria petrolífera. Assim, apesar de ter ocorrido a referida alteração constitucional, propiciando-se a entrada dos particulares na indústria do gás, não se vislumbrou até o presente momento a criação de um marco regulatório para as atividades gasíferas como foi feito para as atividades petrolíferas.
Tendo em vista a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreender a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios bem como o legislador constituinte ter elaborada uma complexa estrutura de competência legisferante, mister o estudo acerca da temática como forma de se precisar os limites de competências conferidas na Carta Maior a cada um dos entes federados.
Desta forma, poder-se-á afirmar até onde a legislação vindoura sobre o Gás Natural encontra-se albergada pela Constituição Federal, evitando-se, por conseguinte a indesejável instabilidade do ordenamento jurídico. Diante do relevo que o presente trabalho enseja, passa-se ao estudo detalhado dos institutos jurídicos e do texto constitucional atinentes à matéria.
2. A pluralidade das Formas de Estado
Consoante leciona Alexandre Groppali (apud, Moraes, 2002), "o modo de exercício do poder político em função do território dá origem ao conceito de forma de Estado", ou seja, o modo como o poder político é exercido sobre os cidadãos em função ou diante de seu território. Assim, o Estado classifica-se quanto a sua forma de acordo como se verifica a concentração de poder.
Assim, tem-se o Estado Unitário quando o poder irradia de um único centro, ou de divisões administrativas deste, sobre todo o território nacional. Vislumbra-se que a adoção pela forma unitária de Estado está atrelada ao ímpeto do governo em impor suas metas sem a ingerência de terceiros, ou sem o paralelismo de outros entes políticos. O Estado Unitário na forma ideal é muito difícil de ser percebido, haja vista as dimensões territoriais dos Países e a impossibilidade material de um único governo/governante ser instado a se manifestar sobre todos os assuntos que lhe são pertinentes. Assim, o conceito evolui para a possibilidade de se vislumbrar Estados Unitários não em sua forma pura, mas enquanto Estado Unitário descentralizado e Estado Unitário desconcentrado [2].
José Luiz Quadros de Magalhães, expondo sobre o tema da organização territorial dos Estados contemporâneos mostra com muito acerto que a divisão bipartida entre Estados Unitários versus Estados Federados está a muito superada. Assevera em seu trabalho que o Estado pode ser classificado também enquanto Estado Autonômico e o Estado Regional. A primeira forma citada foi criada com a Constituição Espanhola de 1978 e, por se verificar unicamente neste País, apenas há de ser dita com o intento de registro. Quanto ao Estado Regional, transcrevo as palavras do insigne doutor, que nos leciona suas principais características, verbis:
No Estado regional, a descentralização ocorre de cima para baixo, sendo que o Poder central transfere, através de lei nacional, competências administrativas e legislativas ordinárias. Não há que se falar, no Estado Regional, assim como no Estado Autonômico, (...), em poder constituinte decorrente que implica em descentralização de competências legislativas constitucionais e só ocorre no Estado federal. (MAGALHÃES, 2004)
Por último, e de não menos importância, tem-se que, ocorrendo uma distribuição dos centros de poder pelo território nacional, através de múltiplos órgãos governamentais autônomos, com competência legislativa constitucional encontrar-se-á a forma de Estado Federativa, ou também denominada de Federação de Estados. Assim, o Estado Federal diverge de todas as demais formas diante da autonomia política-constitucional que é garantida aos seus entes. Tendo em vista ser esta a forma de Estado adotada pela República Federativa do Brasil, mister as digressões a seguir aduzidas.
2.1 Estado Federado e Pacto Federativo
A forma como o Estado se estrutura, seja Unitário ou Federado, é decorrente do somatório de inúmeros fatores intrínsecos a cada País. Deve-se observar, para a correta compreensão do fenômeno, os pressupostos históricos, geográficos, nacionais, culturais, sociais, econômico-financeiros, ideológicos, entre outros, que foram a base para culminar na adoção de um dos modos de exercício político do poder.
Pinto Ferreira leciona com propriedade que o fator território prepondera para a formação do Estado na forma federada [3]. Neste sentido, a adoção da federação deve-se a necessidade de melhor administrar o largo território que uma Nação detém, adequando-se a gerência central às peculiaridades inerentes de cada região [4]; representa, neste sentido, o processo de melhor organizar um grande país heterogêneo.
Pelo exposto, é perceptível que o Brasil desde o momento de sua colonização, através das antigas capitanias hereditárias e, posteriormente com as províncias, tinha o pressuposto para adoção do regime federativo em detrimento da forma de Estado Unitário.
Ocorre que, a forma de governo adotada (monarquia) a partir da proclamação da Independência, consolidada com o advento da Constituição de 1824, afastara a estrutura federativa. A manutenção das províncias, como centros de descentralização administrativa, garantia ao poder central a hegemonia necessária sobre as distantes localidades e povoados. A luta por maior autonomia das províncias culminou na elaboração do Ato Adicional de 1834 à Constituição de 1824, conferindo maiores poderes aos entes locais. Ocorre que, com o advento da Lei de Interpretação do Ato Adicional os maiores benefícios adquiridos foram suprimidos, retornando-se a hegemonia do ente central.
A instauração da forma federativa em nosso País foi implementada com o advento da Constituição de 1889, notadamente pelo esforço do Jurista Rui Machado, em muito influenciado pela forma de Estado adotada nos Estados Unidos da América desde seu nascedouro. Copiou-se o modelo para a nossa Carta Constitucional. Em razão disso, as antigas províncias transformaram-se nos Estados Membros, com autonomia política e constitucional, preservando-se a unidade nacional; o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo foi afirmado, afastando-se o direito de secessão. Tinha-se um governo centralizado sem, em contrapartida, suprimir-se os anseios dos povos das diferentes localidades.
Mais o que vem realmente a ser o federalismo, e em que o mesmo se diferencia das demais formas de Estado?
Pinto Ferreira, com fulcro na lição de Hans Kelsen, discursando sobre a natureza jurídica do federalismo, elucida a questão, verbis:
Ele se baseia na descentralização e mostra a existência de três ordens jurídicas, correspondendo a três comunidades jurídicas, a saber: a da Constituição total (Gesammtverfassung), a da União (Bund) e a dos Estados-Membros (Laender). A ordem jurídica da Constituição total é mais ampla e a suprema. As ordens jurídicas da União e dos Estados-Membros são juridicamente iguais. (FERREIRA, 2001)
Segundo a lição colacionada, começamos a entender que existe uma real distinção entre cada Estado-Membro, e destes para com a União, ou seja, cada um dos entes federados detém personalidade jurídica autônoma, sendo a autonomia dos Estados federados advinda do poder Constitucional esculpido pela Carta Maior. Embora internamente tenha-se uma diversidade de pessoas jurídicas, denominadas de pessoas jurídicas de direito público interno, tem-se, em nível internacional, um único titular de direitos e obrigações, a saber: O Estado Federal.
Os Estados Membros detém importância diante da autonomia administrativa - constitucional que lhes é outorgada, não lhes sendo conferida soberania. José Afonso da Silva considera soberania como "poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação" (SILVA, 2002).
Embora não detenham soberania, possuem capacidade de auto-organização, de autogoverno e de auto-administração. É a inteligência do artigo 25, caput, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), a seguir transcrito: "Art. 25. Os Estado organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição." Sobre a matéria o festejado autor leciona: "Os Estados Federados são titulares tão-só de autonomia, compreendida como governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal" (SILVA, 2002).
Neste sentido, os Estados Federados elaboram suas próprias Constituições, podendo modificá-las, nos limites estabelecidos pela Carta Maior, ou seja, os Estados Membros regulam-se em tudo que não contrarie, explícita ou implicitamente a Constituição Federal. Portanto, estão obrigados a respeitarem os princípios constitucionais sensíveis (previstos no art. 34, VII, Constituição Federal de 1988), os princípios federais extensíveis (normas centrais comuns aos entes da federação), e por último os princípios constitucionais estabelecidos (normas dispersas ao longo do texto constitucional).
A forma de Estado adotada em nosso País atualmente vem esculpida no artigo 1º da nossa Carta Maior que, lida sistematicamente com o artigo 18, afirma que a República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal, todos indissolúveis e autônomos entre si.
Assegurar unicamente que os Estados Membros na forma de Estado federada detém o poder constitucional decorrente, não enseja uma completa compreensão do pacto federativo de nosso País. Para tanto, necessário tecermos considerações acerca dos conceitos de Estado Federal centrípeto e centrífugo.
A título de exemplificação e análise, observaremos a formação do Estado Federativo no Estados Unidos da América. Inicialmente neste País (1781), os diversos Estados proclamaram suas independências, adquirindo suas soberanias próprias. Num segundo momento, diante de interesses comuns, uniram-se através de uma Confederação (1777) para fundirem-se no País que perdura até os dias atuais. Percebe-se assim, que os Estados Membros que inicialmente detinham todo o poder, cederam paulatinamente suas soberanias em prol do interesse comum, conferindo poderes cada vez maiores ao ente central. A atribuição de poderes flui dos pólos para o centro, razão pelo qual tem-se o pacto federativo centrípeto. Tendo em vista que os Estados Membros detinham ab initio competências plenas, não poderia haver a ampliação de suas esferas de atribuições, ou seja, nesta forma federativa (centrípeta) se percebe uma maior atribuição de competências aos Estados Federados visto o pólo cedente (Estados Federados) deter maiores atribuições do que o pólo cedido (União).
Apesar de forçosamente copiado, o modelo brasileiro difere do norte-americano.
Em nossas terras, como já realçamos, por longos anos o poder central sempre foi pleno haja vista a forma unitária adotada. Com a proclamação da República, e a criação dos Estados Membros, tem-se o movimento inverso do que existiu nos Estados Unidos da América. O poder central autônomo teve que ceder parcela de suas competências para os nascentes Estados Membros. Percebe-se o fluxo de poder partindo do centro em direção aos extremos, pelo que se caracteriza o Estado Brasileiro enquanto Estado Federal centrífugo.
A instauração da federação e a distribuição de competências viabilizam a democracia, pelo que se impõe a busca do processo de centrifugação do poder, colocando-o cada vez mais perto dos cidadãos, tendo em vista todo o poder emanar primordialmente do próprio povo. Desta forma, o pacto federativo estabelecido na República Federativa do Brasil garante que, com o correr dos tempos, o poder retorne para seus detentores de direito.
De todo o exposto, pensamos no presente momento restar consolidado o entendimento quanto a individualidade dos entes que compõem a federação. Sendo os mesmos criados pelo Texto Maior, é razoável o limite e poderes que lhe sejam conferidos encontrarem-se inseridos na própria Constituição do País. Compreender os limites estabelecidos na Carta Maior permitirá concluirmos sobre a competência para elaboração das normas sobre o Gás Natural.
3. O regime da competência
Visto o Estado Brasileiro ser composto por um conjunto harmônico de entes federados e, sendo os mesmos autônomos e independentes entre si, necessário analisar a própria Carta Magna, instituidora dos mesmos, para averiguar os limites constitucionais de poderes (em nossa análise os poderes legiferantes) atribuídos a cada um dos partícipes do pacto federativo. Alexandre de Moraes, abeberando-se nas lições de José Afonso da Silva, conceitua competência como "faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções" (MORAES, 2001).
A divisão de poderes é o ponto fulcral do pacto federativo, e da própria forma de Estado ora tratada. A autonomia que os entes federados detém decorre da própria Constituição Federal, que consolida e harmoniza o equilíbrio federativo.
A Constituição Federal de 1988 norteia-se pelo princípio da predominância do interesse para repartir as competências. Pelo mesmo, compete à União as matérias de interesse geral, aos Estados Membros as matérias de interesse regional, ao Distrito Federal os assuntos de interesse regional e local, e quanto aos Municípios os assuntos de interesse local.
Tal princípio traz em si vastos questionamentos, tendo em vista que conceituar univocamente cada um dos tipos de interesse supracitados seja tarefa que extrapole os conceitos jurídicos, devendo-se observar ciências outras. Tal meta é atenuada visto a Carta Política vigente trazer em seu corpo um complexo sistema de distribuição de poderes, não se valendo portanto das técnicas tradicionais para repartir competência entre os entes federados [5]; presente, portanto, o pacto federativo cooperativo.
Isto posto, tratando-se de competências legislativas tem-se que a Constituição Federal enumera ou expressa (estabelece de forma explícita) as competências legiferantes privativas à União (CF/88, art. 22), define indicativamente aos Municípios a legislatura sobre assuntos de interesse local (CF/88, art. 30, I), conferindo aos Estados a competência tida por remanescente, ou seja, reservando aos mesmos a competência para legislarem sobre assuntos que não lhe sejam vedados pela Carta Maior. [6]
Desta forma, tem-se que na plenitude do direito de legislar, a Constituição Cidadã concedeu exclusivamente aos Municípios as matérias que lhe são de seu interesse, separando tal fatia do todo. Ademais, elencou as matérias que são pertinentes ao interesse nacional/geral concedendo-as privativamente à União. O restante, reservou-se aos Estados.
Na realidade, o sistema não é estático. Tão somente as competências exclusivas é que são indelegáveis; assim, as matérias de interesse municipal não poderão ser legisladas pelos outros entes federados. Neste sentido, por ser a competência privativa factível de delegação, faculta-se à União, por intermédio de Lei Complementar, autorizar os Estados Membros a legislarem sobre matérias afeitas primordialmente ao ente central.
Enquanto que o sistema de delegação parte da União para os Estados, onde aquela transfere competências a estes, traz a Carta Maior instrumento que faculta os Municípios imiscuírem-se nas competências legislativas dos supra citados entes. Tal ampliação de competência se dá pelo poder de suplementar a legislação estadual e federal, naquilo que couber. Discorrendo sobre a temática, Alexandre de Moraes leciona, verbis:
Assim, a Constituição Federal prevê a chamada competência suplementar dos municípios, consistente na autorização de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execução a peculiaridades locais, sempre em concordância com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixação de competência desse ente federativo: interesse local. (MORAES, 2001).
Ao regime de atribuições de competências, acresce-se a fixação de um campo de atuação concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Neste sentido, compete ao ente federal traçar normas gerais, reputando-se aos Estados a atribuição para legislarem sobre normas específicas. Tal competência atribuída ao Estados é também denominada de suplementar (CF/88, art. 24, §2º). Quando os Estados apenas cingem-se a esmiuçar a Lei Federal, especificando-a, tem-se a competência complementar. Ao seu turno, quando inexiste Lei Federal dispondo sobre normas gerais, adquirem os Estados a competência legislativa plena, pelo que se tem a competência supletiva; a competência complementar e supletiva são espécies do gênero competência suplementar.
Trazida a baila as considerações acerca de como o legislador constituinte originário distribuiu as competências legislativas, encontram-se abertas as portas para analisar a temática em face do gás natural