Com a entrada em vigor da Lei nº 10.741/03, grande celeuma se formou quanto à abrangência do artigo 94 que dispõe: Aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.
A doutrina passou a questionar se o dispositivo de lei citado: 1) alterou a definição de infração penal de menor potencial ofensivo (Lei nº 9.099/95, artigo 61 c/c Lei nº 10.259/01, artigo 2º, parágrafo único) para alcançar não só os crimes previstos na Lei nº 10.741/03, mas todas as infrações penais cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 4 (quatro) anos? 2) sem alterar a definição de infração penal de menor potencial ofensivo, permitiu somente a aplicação do procedimento sumariíssimo ou possibilitou a aplicação de todo o procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos crimes descritos na Lei nº 10.741/03 cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos?
Para solucionar o impasse, diversas correntes de pensamento foram firmadas:
1. Foi derrogado o artigo 61 da Lei nº 9.099/95 que já havia sido alterado pelo artigo 2º da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001 e, em face da lei nova, todos os delitos cuja pena máxima abstrata não ultrapasse 4 (quatro) anos são de menor poder ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal. [1]
2. Aos crimes definidos pela Lei nº 10.741/03 desde que a pena máxima abstrata prevista não ultrapasse 4 (quatro) anos, é somente aplicável o procedimento sumariíssimo previsto na Lei dos Juizados Especiais Criminais. [2]
3. A todos os crimes previstos na Lei nº 10.741/03 desde que a pena máxima abstrata prevista não ultrapasse 4 (quatro) anos, é somente aplicável o procedimento sumariíssimo, sendo ampliada a competência do Juizado Especial Criminal. [3]
4. O artigo 94 não alargou o rol das infrações penais de menor potencial ofensivo, sendo o limite de dois anos mantido pelo artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01, não cabendo a incidência de qualquer instituto despenalizador inserido na Lei nº 9.099/95, por não se ajustar o disposto na lei à norma constitucional (artigo 230), o que implica na sua inconstitucionalidade. [4]
5. O artigo 94 transformou em infração penal de menor potencial ofensivo todos os crimes previstos no Estatuto do Idoso, cujo máximo da pena privativa de liberdade não exceda a quatro anos, devendo o procedimento tramitar perante o Juizado Especial Criminal. [5]
Previu o Estatuto do Idoso, nas disposições gerais, que para os delitos nele descritos cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, seja aplicado o procedimento previsto na Lei nº 9.099/95. Estabelecer a abrangência do termo procedimento inserido no dispositivo legal permite a elucidação da questão posta.
Procedimento é o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo. [6]
O artigo 94 da Lei nº 10.741/03, ao prever a aplicação do procedimento da Lei nº 9.099/95, não alterou a definição de infração penal de menor potencial ofensivo, permanecendo aquela indicada pelas Leis nºs 10.259/01 (artigo 2º, parágrafo único) e 9.099/95 (artigo 61), autorizadas pelo artigo 98, inciso I da Constituição Federal(norma constitucional de eficácia limitada): consideram-se infrações de menor potencial ofensivo os crimes e as contravenções penais a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.
O Estatuto do Idoso, na realidade, adotou fórmula semelhante àquela do artigo 291 da Lei nº 9.503/97 que previu a aplicação da composição dos danos civis, da transação penal e da representação, aos crimes de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada, resguardadas as peculiaridades de cada delito, sem modificar a definição de infração penal de menor potencial ofensivo. [7]
O procedimento da Lei nº 9.099/95, invocado pelo artigo 94 da Lei nº 10.741/03, sem alterar a definição de infração penal de menor potencial ofensivo que somente poderia ocorrer através de lei específica, abrange a fase pré-processual (audiência preliminar) e a processual (procedimento sumariíssimo). Os institutos despenalizadores previstos para a fase pré-processual (composição dos danos civis e transação penal) e para a processual (suspensão condicional do processo) têm natureza mista (material e formal) e quando acordados viabilizam a extinção da punibilidade do Estado em relação ao autor do fato.
Poder-se-ia argumentar quanto à composição dos danos (artigo 72, da Lei nº 9.099/95) que não teria aplicação aos crimes previstos na Lei nº 10.741/03, por serem todos de ação penal pública incondicionada (artigo 95).
No entanto a natureza da ação penal não impede a composição dos danos civis porventura existentes, ao contrário, a Lei dos Juizados Especiais incentiva o acordo civil e o penal, independentemente do tipo de ação, quando informa que os objetivos da audiência preliminar são a composição dos danos e a aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.
Na realidade, as conseqüências do êxito da composição dos danos é que diferem dependendo do tipo de ação penal. Em sendo a infração penal de ação privada ou pública condicionada à representação, o acordo civil acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação.
Já a realização da composição civil na ação penal pública incondicionada, que é orientada pelo princípio da obrigatoriedade, não ocasiona a sua renúncia. No entanto, pode ensejar a ausência de justa causa para a ação penal ou ser considerada como atenuante, na fixação da pena (Código Penal, artigo 65, inciso III, alínea b), o que demonstra a sua utilidade.
Quanto à transação penal, o artigo 76 da Lei nº 9.099/95 prevê a possibilidade de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, sem a instauração do processo criminal. Para a sua concessão é necessário que o autor do fato preencha certos requisitos (parágrafo 2º) e aceite cumprir a pena (medida) imposta, que tem por parâmetro o previsto para a sentença penal condenatória. A inadimplência da obrigação assumida, na ação penal pública, propiciará a denúncia e o início da ação penal. [8]
Argumenta-se que a possibilidade da transação penal a certos crimes definidos no Estatuto do Idoso atenta contra a Constituição Federal (artigo 230) e o fim precípuo da Lei nº 10.741/03 que é o amparo, a garantia e a proteção aos direitos dos idosos.
A transação penal, longe de se revestir em instrumento de impunidade ou simples concessão de benefício ao autor do fato, representa a agilização da prestação jurisdicional do Estado que, aplicando imediatamente a pena (medida), evita a instauração do processo criminal, e propicia, com a utilização de um procedimento mais célere, a reparação do dano sofrido pela vítima idosa, na própria esfera penal. A declaração da extinção da punibilidade pelo Estado, com o cumprimento das obrigações assumidas pelo autor do fato, nada mais é que a decorrência natural do pacto celebrado.
Desde que haja previsão, como sói acontecer com o artigo 94 da Lei nº 10.741/03, não há que se falar em inconstitucionalidade do dispositivo de lei que prevê a aplicação da transação penal, pelo simples fato de figurar como vítima a pessoa idosa e daí se presumirem violados os objetivos de amparo, garantia e proteção aos seus direitos.
Convém observar que, embora descritos na Lei nº 10.741/03, os delitos tipificados nos artigos 96; 97, caput e parágrafo único primeira parte; 99, caput; 100; 101; 103; 104 são infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, para os quais se aplicam os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 mesmo figurando como vítima a pessoa idosa.
A previsão de aplicação do procedimento sumariíssimo aos crimes definidos no artigo 94 da Lei nº 10.741/03, por sua vez, invoca o constante interesse do Estado em propiciar a eficiente e célere resposta à pretensão invocada.
No rol dos crimes da Lei nº 10.741/03, além de infrações penais de menor potencial ofensivo (artigos 96; 97, caput e parágrafo único primeira parte; 99, caput; 100; 101; 103; 104; 109); encontram-se crimes punidos com detenção (artigos 97, parágrafo único in fine; 98; 105) e com reclusão (artigos 99, parágrafos 1º e 2º; 102; 106; 107 e 108).
A inovação contida no artigo 94 da Lei nº 10.741/03 limita-se a prever a aplicação do procedimento da Lei nº 9.099/95, ao crime punido com detenção ou reclusão, desde que a pena máxima seja superior a 2 (dois) e não ultrapasse 4 (quatro) anos.
Seguirão o procedimento indicado pela Lei nº 9.099/95 os crimes definidos nos artigos 97, parágrafo único, in fine; 98; 99, parágrafo 1º; 102; 105; 106 e 108 da Lei nº 10.741/03. Os demais serão processados pelo rito ordinário (artigos 99, parágrafo 2º e 107).
A competência para a aplicação do procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos delitos punidos com detenção ou reclusão, desde que a pena máxima seja superior a 2 (dois) e não ultrapasse 4 (quatro) anos, indicados na Lei nº 10.741/03, é da justiça ordinária (comum), já que não foi alterada a definição de infração penal de menor potencial ofensivo o que afasta a competência constitucional do Juizado Especial Criminal para o processo, o julgamento e a execução dos crimes cuja pena máxima, em abstrato, ultrapasse 2 (dois) anos.
O procedimento a que se refere o artigo 94 da Lei nº 10.741/03 abrange a lavratura do termo circunstanciado, a realização de audiência preliminar para a composição e transação penal (quando possíveis), a feitura da denúncia oral (alcançando o caso complexo), a citação do denunciado (pessoal ou ficta) e a audiência de instrução e julgamento (defesa prévia, recebimento da denúncia, ouvida da vítima e testemunhas, interrogatório, debates orais e sentença).
Não alterando a definição de infração penal de menor potencial ofensivo, tampouco atentando contra os princípios orientadores da Constituição Federal e do Estatuto do Idoso, o disposto no artigo 94 da Lei nº 10.741/03 importa na aplicação, perante o juízo ordinário, do procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos crimes descritos na Lei nº 10.741/03 cuja pena máxima privativa de liberdade seja superior a 2 (dois) e não ultrapasse 4 (quatro) anos.
Notas
1 JOPPERT, Alexandre Couto. Ampliação do conceito de infração de menor potencial ofensivo e Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Jus Navigandi. Teresina, a. 8, n. 239, 3 mar. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4921>. Acesso em: 05 out. 2004.
2 JESUS, Damásio E. de. Notas críticas a algumas disposições criminais do Estatuto do Idoso. Jus Navigandi. Teresina, a. 8, n. 239, 3 mar. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4894>. Acesso em: 05 out. 2004; MARCÃO, Renato Flávio. Infração penal de menor potencial ofensivo: o art. 94 da Lei nº 10.741/2003 não determinou nova definição do conceito. Jus Navigandi. Teresina, a. 8, n. 221, 13 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4820>. Acesso em: 05 out. 2004.
3 FREITAS, Jayme Walmer de. O Estatuto do Idoso e a Lei nº 9.099/95. Jus Navigandi. Teresina, a. 8, n. 180, 2 jan. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4655>. Acesso em: 05 out. 2004.
4 DIAS, Marcus Vinícius Viveiro. LEI Nº 10.741/03 - ESTATUTO DO IDOSO ASPECTOS PENAIS PRECÍPUOS (Publicada no Jornal Síntese nº 80 - OUTUBRO/2003, pág. 3). CD – Juris Síntese Millennium – Julho/Agosto de 2004.
5 PIMENTEL, Érica. A Competência do JECRIM & artigo 94 do Estatuto do Idoso. Disponíevl em: <http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos/artigos/penal/estatuto-idoso-erika-pimentel.PDF>. Acesso em: 05 out. 2004.
6 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 275.
7 Supremo Tribunal Federal, HC 81510 – PR – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 12.04.2002 – p. 00054; Tribunal de Alçada de Minas Gerais, ACr 0391951-9 – 1ª C. – Rel. Des. Eduardo Brum – J. 28.05.2003.
8 Supremo Tribunal Federal, HC 79572 – GO – 2ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 22.02.2002 – p. 00034.