Delimitação do sentido e alcance do direito ao silêncio.

NOTAS

1. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5 ao se retratar ao autor Kohl, Procès civil et sincerité. Liège, 1971, p. 15, apud Grevi, Vittorio, Nemo tenetur se detegere. Milano: Giuffrè, 1972, p. 5.
2. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5 ao se retratar ao autor Kohl, Procès civil et sincerité. Liège, 1971, p. 15, apud Grevi, Vittorio, Nemo tenetur se detegere. Milano: Giuffrè, 1972, pp. 5-6.
3. Ibidem, p. 6.
4. Ibidem, p. 7.
5. Ibidem, p. 8.
6. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1 ed., São Paulo: Edipro, 2000.
7. Maria Elizabeth Queijo, autora cujas considerações são por nosso trabalho seguidas, cita outro clássico como Filangieri. La scienza della legislazione. Genova, 1978, t. 3, 1, III que assim como Beccaria fomentaram a construção do preceito do nemo tenetur se detegere.
8. O Código de Processo Penal Brasileiro desde sua vigência até final de 2003 preservava no artigo 186 a seguinte redação: "Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, "o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa". Tal dispositivo, embora tacitamente derrogado pela Constituição de 1988, fora expressamente revogado pela Lei nº 10.792/2003 que assim dispõe: "Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas".
9. Afirmou-se a Suprema Corte Americana em diversas decisões tomadas ao tempo da histeria "macartista" (v.g Quinn v. USA, 349 US 155 (1955); Empask v. USA, 349 US 190 (1955). Referência extraída do Habeas Corpus 79.244/DF do Supremo Tribunal Federal. www.stf.gov.br.
10. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 26.
11. Ibidem, p. 69.
12. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 418-419.
13. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 421.
14. RT-STF 709/418; STJ - 6ª T. RHC n. 2. 777-0/RJ – Rel. Min. Pedro Acioli – Ementário, 08/721 in MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 62.
15. Lourival Vilanova adverte que os direitos fundamentais devem ser caracterizados como direitos absolutos por serem indeterminados os respectivos sujeitos passivos, pois quanto ao seu conteúdo, são relativos: ´sua absolutidade diz respeito apenas ao sujeito passivo, que é indeterminado, pois abrange a extensão universal (o conjunto) de todos os sujeitos de direito que têm o dever abstrato e negativo de não-impedir o exercício dos direitos subjetivos personalíssimos´." BORGES, José Souto Maior. Relações entre Tributos e Direitos Fundamentais. In Tributos e direitos fundamentais. Coordenador Octavio Campos Fischer. São Paulo: Dialética, 2004, p. 220.
16. MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Madrid: Universidad Carlos III, 1999, p. 469.
17. CANOTILHO, J.J, Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 379. A Constituição Brasileira no § 1˚ do art. 5˚ estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata;
18. O título 2˚ da Constituição Brasileira é intitulado "Dos direitos e garantias fundamentais".
19. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 82;
20. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 6 ed., Londres: Duckworth, 1991, p. 26.
21. ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito democrático. Revista de Direito Administrativo, nº 217, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 10.
22. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pp. 63-64.
23. BENDA, Maihofer, VOGEL, Hesse & Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2 ed., Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 91. Apud. AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 136-137.
24. Percebe-se que nossa investigação trilha o caminho proposto por Robert Alexy quando define a estrutura subjetiva dos direitos fundamentais, pois tentamos fortalecer o direito ao silêncio atendendo todas as sistematizações propostas pelo autor. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pp. 173-183.
25. A expressão "gerações" dá a idéia de ruptura entre as mesmas, como se uma deixasse de existir em razão do surgimento da outra, enquanto que "dimensões" fornecem a noção de que há uma coexistência entre ambas. "A doutrina moderna prefere o termo dimensão, pois sugere que não existe uma alternância nas prerrogativas, mas uma evolução, contribuindo cada fase anterior na elaboração da fase posterior. A terminologia geração poderia produzir um falso entendimento de que uma geração substituiria a outra, sem uma continuidade temporal entre elas. (...) Uma dimensão posterior incorpora direitos da anterior e acrescenta uma nova densidade de prerrogativas aos cidadãos que até então não existia". AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 139.
26. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 476.
27. A doutrina mais recente menciona uma quarta dimensão, baseado nos direitos sociais das minorias, os direitos econômicos, os coletivos, os difusos, os individuais homogêneos, convivendo com o direito à informática, softwares, biociências, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão de filhos gerados por inseminação artificial, clonagens, etc. Os direitos de quarta dimensão ainda estão em fase de construção teórica, tendo como objetivo integrar o cidadão nas decisões políticas tomadas pelos entes governamentais, intensificando o grau de democracia. Ainda, como direitos de quarta dimensão podem ser designados: a participação política efetiva; a garantia de institutos da democracia participativa; a liberdade ampla de informação; a pluralidade de informação; o aprimoramento do regime democrático; a manipulação genética, a liberdade de mudança de sexo etc.
28. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5 ed., ver. e atual. até a Emenda Constitucional nº 39/2002. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 101-102.
29. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5 ed., ver. e atual. até a Emenda Constitucional nº 39/2002. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 103.
30. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 55-56.
31. CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais in Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. José Adércio Leite Sampaio (Coordenador). Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 146.
32. "O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado".
33. BULOS, Lammêgo Uadi. Constituição Federal Anotada. 5 ed., revista e atualizada até a Emenda Constitucional nº 39/2002, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 315; QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 58.
34. Art. 8˚, § 2˚, g do Decreto n. 676, de 6 de novembro de 1992.
35. "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
36. RTJ 83/809; 82/530 e 121/270.
37. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, Vol. I, p. 87.
38. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, Vol. II.
39. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: CEJUP, 1999, p. 118.
40. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 142.
41. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 197.
42. Sustentam a posição na qual os tratados e convenções internacionais têm hierarquia superior às leis ordinárias do direito interno: ACCIOLY, Hidelbrando, Manual de Direito Internacional Público. 9 ed., São Paulo: Saraiva: 1970; VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. 5 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980 e MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 2 ed., São Paulo: Renovar, 2000, Vol. I.
43. ROCHA, Fernando Luis Ximenes. Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. In: os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 273-274; STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A convenção americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 90; GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 4 ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 70; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. O direito à prova no processo penal. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 82-83 e FERNANDES, Antonio Scarance. O processo penal constitucional. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 26.
44. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1991, pp. 631-632.
45. Manoel Gonçalves Ferreira Filho assim comenta o dispositivo LXIII do art. 5˚ da CF/88: "Direitos do preso. Não há símile no direito constitucional brasileiro anterior. Certamente a inspiração do constituinte foi provinda do direito norte-americano. A regra de que o preso pode permanecer calado decorre da 5ª Emenda à Constituição (1791), em que se lê, postos de lado outros aspectos, que ´ninguém poderá ser constrangido a depor contra si próprio´. O direito a advogado está previsto na 6ª Emenda (também de 1791), juntamente com outras garantias processuais". (Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, p.73, Vol. I). Por outro lado, Yoshiaki Ichihara entende que não cabe fazer qualquer interpretação extensiva ou analógica ao termo empregado pela Constituição Federal de 1988 "preso". MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coordenador). Crimes contra a ordem tributária. 4 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 149; Veja-se também na literatura mais moderna a posição de Geraldo Prado. O direito ao silêncio in www.direitosfundamentais.com.br: "Atualmente, em vigor Constituição da República que de forma expressa garante ao preso o direito de permanecer calado – art. 5˚, inciso LXIII – e integrando regularmente o nosso ordenamento jurídico a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que em seu artigo 8 ˚ prescreve, no rol das garantias judiciais, o direito de não ser (a pessoa) obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada (letra "g"), a tudo se acrescentando a instrumental presença do Defensor desde o início de qualquer procedimento persecutório, parece fora de dúvida que as práticas judiciárias abandonaram à própria sorte a chamada confissão extrajudicial, desamparada da orientação ao investigado de que tem o direito de permanecer calado, especialmente quando produzida com exclusividade na atividade de investigação criminal, na fase preparatória ao processo de conhecimento de cunho de condenação". (destaque nosso).
46. BULOS, Lammêgo Uadi. Constituição Federal Anotada, 5 ed., revista e atualizada até a Emenda Constitucional nº 39/2002, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 315.
47. SALOMÃO, Heloisa Estelita. O dever de informar e os crimes contra a ordem tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, n ˚ 3, São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda, 1995, p. 33.
48. Inciso LVII, art. 5˚ Constituição Federal de 1988. A Súmula nº 9 do Superior Tribunal de Justiça, em outro contexto, ratifica o entendimento da presunção de inocência ao acusado: "A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência". (destaque nosso).
49. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo : Saraiva, 1992, pp. 391-393, Vol. II.
50. No Brasil, a doutrina de Ada Pellegrini Grinover, pioneiramente, chamava a atenção para a correta percepção do interrogatório do réu como meio de defesa, e, eventualmente, fonte de prova, e não, como até então se defendia, meio de prova.
51. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua Unidade. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 111.
52. No mesmo sentido se mostra GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 4 ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 70.
53. Ver PRADO, Geraldo. O direito ao silêncio in www.direitosfundamentais.com.br.
54. Habeas Corpus, 1ª Turma, n. 78.708-SP-DJU de 16.04.1999, p. 8; V. também H.C, 1ª Turma, n. 75.616-6-SP, RT 748/563.
55. Decisão de 08/11/2000 no H.C n. 79.812-8 SP. Relator Ministro Celso de Mello. D.J 16.02.2001.
56. SAMPAIO, Nelson S. Inquérito Parlamentar. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 1964, pp. 47 e 58.
57. CANOTILHO, J.J, Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994.

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