Sumário: Introdução; 1. A concessão de privilégios antes do regime; 2. A Introdução do Regime Unicista no Brasil; 3. O fim do regime unicista; 4. A Emenda Constitucional e o Direito adquirido; 5. A superação do regime unicista. Atraso ou avanço Jurídico?; Considerações Finais.
INTRODUÇÃO
A Administração Pública passou por diversas mudanças desde o início incerto deste organismo conhecido por Estado, que foi instituído com o fim de regular a vida societária, e que por vezes na história, teve um poder demasiado (como na antiguidade egípcia, judaica, fenícia, onde o rei era considerado um representante divino, incontestado), e em outras fases históricas teve seu poder em muito dirimido (como se passou na idade média, época marcada por uma grande descentralização estatal, na qual o poder cabia aos senhores feudais).
Observe-se, por exemplo, que na Mesopotâmia da antiguidade, era forte a atuação do Estado, confundindo em seus conceitos religião e política, tendo o governante "autorização divina" para governar, não conhecendo limites e onde o Estado era o detentor da propriedade do solo e dos instrumentos de trabalho, só existindo em seu quadro funcional militares e pessoas que detinham privilégios reais, as quais em sua grande maioria eram familiares do soberano.
Momento importante também a ser destacado foi o Absolutismo, vez que foi nessa época em que algumas pessoas (que não se adequaram com a queda do período medieval) procuravam ficar em derredor dos nobres e do rei, servindo-os em tudo que precisassem, ganhando "carinho e atenção" destes, em busca do tão conhecido "apadrinhamento".
Esta gama de pessoas que só tinha acesso aos seus cargos por indicação, podem ser consideradas como os primeiros servidores públicos, porém, diante da realidade vivida pelo Estado naquela época, eram, na realidade, servidores das pessoas dos nobres e do rei, cargos de total confiança das autoridades administrativas, percebendo por tal prestação de serviços uma remuneração, melhor dizendo, uma pensão, além de outros benefícios e não, realmente, servidores da máquina administrativa.
1. A concessão de privilégios antes do Regime Unicista no Brasil.
No Brasil, todos os cargos existentes no serviço público eram disponíveis aos interesses da Corte Portuguesa na fase da Colonização, ou ao imperador na fase do Império, ressaltando-se que Dom Pedro I era quem indicava todos os cargos da Capital e dos Distritos, Províncias e etc...
Perdurou este regime de concessões de cargos no serviço público por muito tempo, e ainda, ficaram grandes resquícios em nossos dias.
Getúlio Vargas, no ano de 1938, deu um grande passo para regularização do ingresso no serviço público com a criação do DASP. Segundo Hélio de Alcantara Aveliar, o DASP veio com a função de por fim ao caráter político de recrutamento do funcionalismo, partindo do imperativo técnico da neutralidade do serviço e do servidor. Com o DASP, generalizou-se o sistema de mérito, isto é, o recrutamento passou a ser feito mediante a avaliação da capacidade, através de concursos e provas de habilitação [1].
Com a introdução deste órgão no Brasil, tentou-se regularizar a entrada no serviço público, mediante a avaliação das habilidades dos candidatos a servidores públicos.
Esta tentativa não inibiu a constante concessão de privilégios e de burlas para a conquista de um cargo público, pois começaram a existir ilegalidades na realização das provas dos concursos públicos e, principalmente, na divulgação dos resultados, além do que se usavam as autoridades públicas das indicações dos cargos de confiança, questão esta que não tinha limites.
Na fase ditatorial vivida no Brasil de 1964 até o final da década de 80, continuaram tais práticas abusivas e, nem a eleição dos mais altos cargos do governo brasileiro era respeitada, colocando-se até na direção do país, pessoas que não detinham qualquer legitimidade (pela vontade popular) para exercê-las, o que nos leva a concluir que situação diversa não era vivenciada nas outras esferas hierarquicamente inferiores da máquina Estatal.
Terminada esta "fase negra" da história brasileira, a sociedade se direcionou, novamente, para a conquista da Democracia, culminando na Constituição de 1988, que retoma as diretrizes de uma reforma na Administração Pública e da conseqüente formação de recursos humanos da máquina, regularizando-se o ingresso no serviço público pela forma obrigatória de concurso público, e implantando o Regime Unicista para os servidores públicos.
2. A Introdução do Regime Unicista no Brasil.
O Brasil, no ano de 1988, vive um grande momento em sua história, pois vê a consolidação de um sonho, qual seja, a implantação de um regime de total cunho democrático disposto na nossa Carta Magna.
Na parte concernente à Administração, ocorrem várias mudanças e, no que cabe ao tema em estudo, verifica o legislador que, mesmo diante de vedação já contida em texto anterior à Constituição de 1988, de fato, o que estava acontecendo na Administração Pública, era um grande emaranhado de regimes jurídicos que regiam os servidores, situação esta existente até dentro de um mesmo órgão, onde alguns servidores eram regidos pelo Estatuto dos Servidores, outros pela Consolidação das Leis Trabalhistas e, ainda, outros, eram contratados por grandes prazos, se esquivando, assim, do concurso público, havendo indefinição quanto aos direitos de cada classe. [2]
Com grande propriedade, trata do tema o professor Airton Rocha Nóbrega, que comenta:
O denominado regime unicista foi instituído pela atual Constituição, promulgada em 05 de outubro de 1988, com o escopo precípuo de racionalizar a administração de pessoal no Serviço Público, mas apenas em relação aos entes de Direito Público, integrados à administração direta, autárquica e fundacional, administração essa que, nessa esfera, se mostrava extremamente dificultada pela diversidade de regimes que então se apresentava. Ora eram contratações regidas pela Lei 1.711/52 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ora adotava-se o regime da Consolidação das Leis do Trabalho para a admissão de trabalhadores, sendo que, neste último, não se conferiam ao ocupante do emprego, determinadas garantias típicas do regime estatutário, dispensando-se até mesmo maior rigor na admissão de pessoal, nem sempre submetida a prévio concurso público. [3]
Extrai-se dos ensinamentos acima transcritos, que o regime unicista foi uma forma pela qual o legislador regularizou a situação dos servidores na Administração, em respeito até ao princípio da Igualdade, unificando e igualando o modo de tratar os servidores a nível Nacional, Estadual e Municipal.
Para um melhor entendimento da matéria, faz-se necessária a transcrição do art. 39 da Constituição de 1988, como disposto antes de qualquer alteração efetivada pelas emendas constitucionais que se seguiram:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e plano de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. [4]
O legislador deixa claro em tal artigo a imposição de um regime jurídico único para todos os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional pública, determinando que cada uma destas pessoas jurídicas instituam, em suas competências, um sistema jurídico único com um plano de cargos e carreiras correspondente.
É importante, desde já deixar claro, que o retromencionado regime jurídico não vinculou as sociedades de economia mista e as empresas públicas, as quais, determinação do artigo 173 da Constituição, regulam seus empregados públicos através do regime celetista (regime regulado pela Consolidação das Leis Trabalhistas).
Fica claro que o regime jurídico único somente foi introduzido em nosso ordenamento jurídico através da Constituição de 1988, regulado pelo artigo 39 da Carta.
O sistema jurídico único também foi introduzido para diferenciar o tratamento dado aos servidores públicos do conferido aos demais trabalhadores, isto, em virtude das atividades desenvolvidas pelos mesmos, pois se saliente que a relação entre o servidor público e o Estado é oriunda da Constituição Federal, o que diferencia esta classe dos demais trabalhadores, uma vez que são ditadas aos mesmos, normas próprias, conforme se vê do disposto nos artigos 37 e seguintes do nosso atual texto legal, onde a Carta Magna dedica atenção ao tratamento de normas aplicáveis à Administração Pública, englobando assim, os preceitos endereçados aos seus componentes, sendo relação de ordem pública.
Faz-se necessário frisar que por meio deste regime, o Estado procurou também apor um controle bem mais eficaz sobre seus funcionários, pois é óbvio que existindo apenas uma forma de tratamento para todos os componentes dos órgãos públicos, tornar-se-ia bem mais fácil impor regras uniformes, como também conferir direitos.
Gostaríamos de terminar este tópico, usando-se, ainda, das palavras do professor Airton Rocha Nóbrega, quando o mesmo, em claros vocábulos, dispõe o porquê da adoção do regime unicista no Brasil:
A opção feita pelo regime estatutário decorreu, portanto, do fato de reunir o regime institucional condições mais adequadas ao disciplinamento da relação Estado-servidor, tendo em mente especificamente a natureza das atividades que competem aos entes de Direito Público, garantindo uma administração de pessoal mais econômica e voltada ao alcance dos objetivos de interesse público, além de se prestar a dificultar os atos de mero favorecimento tão comuns no Serviço Público. [5]
3. O fim do regime unicista
Como princípio básico conhecido nos cursos de direito, tem-se a mutabilidade do direito, em prol do acompanhamento das várias facetas da sociedade, com seus avanços, novos comportamentos humanos, e, em razão desta mutabilidade, é que residem várias dificuldades para os estudiosos desta ciência.
Os mais recentes governos nacionais vêm implementando diversas mudanças no texto magno, através das Emendas Constitucionais.
Dentre estas, é base do nosso trabalho a Emenda Constitucional nº 19, que acrescentou várias novidades na nossa Administração Pública, com o intuito de modernizar o serviço estatal, tendo em vista a necessidade do acompanhamento frente às mudanças sociais que vem ocorrendo em nosso país.
Em particular para o nosso trabalho, é importante salientar a modificação implantada na redação do artigo 39, caput, da Magna Carta Brasileira, com a supressão da obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único pelos órgãos da Administração Pública.
Depois da promulgação da retromencionada emenda, foi alterada no texto constitucional a obrigatoriedade de instituição do regime jurídico único para os servidores componentes da Administração Direta, autárquica e fundacional pela necessidade de instituição de "conselhos de política de administração e remuneração de pessoal, integrados por servidores designados pelos respectivos poderes" [6]
Diante de tal modificação, a doutrina se enveredou pela sadia discussão a respeito da obrigatoriedade ou não de observância ao regime estatutário, égide do regime único, após a edição da emenda nº 19, que baniu do texto constitucional a expressão regime jurídico único, surgindo assim, várias teses a respeito do assunto, dentre as quais, foram selecionadas as predominantes para serem estudadas no bojo do presente trabalho.
Respeitada é a opinião de Carmem Lúcia Antunes Rocha, ao tratar do tema, que em sublime explicação, pondera:
Logo, a subtração textual do ditame da obrigatoriedade de adoção do regime unicamente para o servidor público, qual seja, o estatutário nem exclui o dever de se ater a ele, menos ainda o de se adotarem regimes plurais para situações idênticas, porque a exclusão, também, do texto referente ao princípio da isonomia não o elimina do sistema... [7].
Como podemos analisar, defende a autora a continuidade de adoção do regime estatutário para os servidores públicos, tendo em vista a especialidade da relação existente entre estes e a Administração Pública, bem como em respeito ao princípio da igualdade consagrado no texto constitucional, assegurando a todos os funcionários estatais o mesmo tratamento, salientando a autora que a Emenda veio apenas tratar de maneira diferente o regime obrigatório, instituindo o conselho de política de administração citado no artigo, mas não retirou a obrigatoriedade do regime estatutário.
Em sentido contrário existem diversas e também respeitáveis opiniões, entre as quais gostaríamos de trazer à tona a do renomado jurista Ives Gandra, quando da explicação referente ao assunto em estudo, relatando que:
A eliminação da exigência quanto à instituição do regime único, associada à possibilidade, expressamente admitida pelo texto constitucional, de mais de um regime, reforça o entendimento segundo o qual há de ser plenamente admissível a disciplina contratual no âmbito da administração. Assim, afigura-se plenamente compatível com o texto constitucional em vigor a adoção do regime contratual de caráter trabalhista no âmbito da administração pública federal, estadual e municipal. [8]
Desta forma pensa este autor, concluindo que com a nova redação do artigo, quis o legislador exterminar com a obrigatoriedade de adoção do regime estatutário, pondo um fim no regime jurídico único consagrado na Constituição de 1988, explicando que o legislador permitiu tal situação, pois excluiu do texto legal a obrigatoriedade do regime único, bem como trouxe em diversas passagens a existência de outros regimes, onde colaciona as expressões cargos e empregos públicos, aplicando-se aos mesmos princípios em comum, como feito no artigo 37, I e II do texto constitucional.
Ao estudar-se detidamente o dispositivo legal em questão, fica revelada que a intenção do legislador, quando da edição da emenda sub examem, se coaduna em melhores termos com esta última posição, vez que no decorrer dos artigos e incisos modificados pela nova ordem administrativa, foram elencadas normas em comum a serem aplicadas aos cargos e empregos públicos, devendo se argumentar, ainda, que se outra fosse a proposta da emenda, não haveria necessidade de supressão no citado artigo, mas sim de complementação para readaptação do instituto aos novos tempos vividos pelo poder público.
Porém, é de suma importância salientar alguns aspectos que cercam tal afirmativa, tendo em vista os problemas jurídicos decorrentes da comentada modificação, asseverando que qualquer transformação deste porte deve ser estudada com todas as cautelas legais atinentes ao caso.
Trouxe a Carta Magna, com as modificações ora discutidas, uma abertura que possibilita a adoção de regime submetido ás leis trabalhistas brasileiras, porém que não abre uma total liberdade aos entes que constituem a Administração Pública em elegerem, ao livre arbítrio e sem limites, um regime de sua escolha, devendo ser respeitada a natureza da relação existente entre as espécies de servidor e o Estado.
Assim, a Emenda distinguiu duas classes de servidores públicos, quais sejam, os servidores públicos em sentido estrito, que fazem parte das funções consideradas como essenciais ao Estado, e que engloba os membros do Ministério Público, da Magistratura, policiais e a classe dos servidores que exercem tarefas que podem também ser realizadas pelos particulares. [9]
Para a primeira classe, mesmo após a Emenda, é impositiva a observância ao regime estatutário, com todas as garantias e deveres a eles inerentes e daí, concluirmos que a Emenda não revogou os ditames preconizados na Lei 8.112/90 (regula o regime jurídico estatutário dos servidores públicos federais), continuando tal norma em vigor, porém com algumas modificações, tais como o período do estágio probatório, que passou de 2 para 3 anos, modificações estas que não determinaram a revogação total da Lei, mas somente a derrogação de alguns de seus incisos.
Esta afirmação é totalmente fundamentada no texto constitucional, pois ao analisarmos alguns dispositivos legais pertinentes às carreiras acima declinadas, tais como o artigo 93 e seus incisos que trata dos magistrados, artigo 127 e seus incisos referentes ao Ministério Público, verificamos que estas têm um tratamento totalmente estatutário ditado pela Magna Carta, que institui regras de ingresso, promoção, sistema remuneratório, entre outras para as citadas carreiras.
Para as classes compostas pelos servidores que não exercem as funções essenciais do Estado, cabe a escolha ao legislador ordinário para ditar o regime que deve regê-las, podendo ser o próprio regime estatutário ou celetista, salientando que neste último caso, vai restar para a Administração uma maior facilidade quanto à demissão do mesmo, tendo em vista a ausência da estabilidade, que somente é consagrada no texto constitucional aos servidores públicos em sentido estrito, ou seja, aos necessariamente estatutários.
Assim, deu-se por superada, após a promulgação da Emenda de nº 19/98, a obrigatoriedade do regime jurídico único para os servidores públicos em sentido lato, cabendo aos entes, no âmbito de suas competências e respeitados os limites legais impostos, escolher o regime jurídico a ser aplicado aos seus funcionários.
4. A Emenda Constitucional e o Direito Adquirido
Diante de várias modificações ocorridas com a chegada do "Emendão", começaram a dialogar os doutrinadores a respeito dos limites de aplicação desta norma, o que geraram grandes discussões no meio jurídico, com as análises acerca do instituto do direito adquirido para resguardar os servidores contra possíveis desvantagens oriundas da Emenda.
Frente a tal situação, alguns doutrinadores eram adeptos da teoria da aplicação indistinta da Emenda, sustentando que não feria o princípio do direito adquirido, ao contrário de outra parte da doutrina adepta à idéia da necessidade de imposição de limites à aplicação da emenda, esta última corrente que ganhou muita força por seus argumentos, conquistando atualmente, a maioria dos doutrinadores e aplicadores do direito.
Para explicar tal hipótese, assevere-se em primeiro lugar o poder concebido ao órgão constituinte originário na elaboração do texto constitucional, a quem é outorgada a soberania nacional, o desejo da sociedade que estão representando, pois contra uma Constituição não cabe realmente qualquer alegação de direito adquirido fundado em norma que seja incompatível com a nova ordem jurídica, que tem um verdadeiro caráter revolucionário, inovador, tendo em vista sua natureza principiológica, iniciadora de uma era jurídica, não levando em conta a antiga ordem vivida, em prol de atendimento aos anseios de uma nova fase existente na nação [10].
Já o poder constituinte derivado tem a função de somente adequar a ordem imposta pelo poder originário aos contornos traçados pelas modificações ocorridas no cerne societário, não detendo, portanto, a força inerente ao poder constituinte originário.
Por tais argumentos é que a grande maioria da doutrina brasileira é adepta da última teoria transcrita, que entende estar ausente nas Emendas Constitucionais a força devastadora pertinente ao poder constituinte originário, pois estas sofrem limitações contidas na própria Constituição, salientando que para serem válidas dependem do preenchimento de requisitos referidos na Magna Carta, bem como só são competentes para alterações de texto legal já existente na Constituição, sob pena de vício insanável de inconstitucionalidade [11] o que as caracterizam como detentoras somente do poder reformador, limitado a tratar de algumas matérias, impedido de modificar alguns conteúdos, como as cláusulas pétreas.
Assim configurada está a necessidade de respeito da Emenda Constitucional ao direito adquirido, pois é o mesmo elencado entre os direitos e garantias individuais, limitação material explícita contida no artigo 60, § 4º da Magna Carta, para qualquer modificação através de emenda.
Porém, no que concerne à possibilidade de mudança do regime jurídico de um servidor já em exercício, diga-se que não pode ser considerado como direito adquirido a permanência do servidor no sistema a que está submetido, tendo em vista a natureza da relação entre o servidor e o Estado, pois se trata de um vínculo onde não cabe ao servidor discutir como direito individual as regras atinentes ao estatuto, que são de livre elaboração e modificação pela Administração Pública, claro que respeitados todos os direitos constitucionais vigentes, mas pode o Estado modificar tais regras de aplicação ao servidor estatutário sem o seu consentimento, sendo norma de âmbito pessoal da Administração.
Neste mesmo sentido explica o Professor Paulo Modesto, quando diz:
É pacífica a jurisprudência dos tribunais superiores quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico por parte dos servidores públicos ocupantes de cargo público. Diz-se, nestes casos, que a relação jurídica que o servidor mantém com o Estado é legal ou estatutária, ou seja, objetiva, impessoal e unilateralmente alterável pelo Poder Público. A disciplina geral da função pública é considerada inapropriável pelo servidor público e, portanto, tida como sujeita a modificação com eficácia imediata tanto no plano constitucional quanto infraconstitucional. [12]
Frise-se, porém, que o fato que não gera direito adquirido é a aplicação do regime jurídico, devendo ser ressalvados os demais direitos inerentes ao trabalhador, já conquistados pelo servidor público, como férias, direito a licenças, dentre outros, que são interpretados como direitos individuais, e portanto inerentes a todos os servidores, sendo mantidos pelo servidor quando já incorporados ao seu patrimônio.