No Uruguai entrou em vigor no dia 1º. de novembro o novo Código de Processo Penal, implementando-se o Sistema Acusatório - e um modelo adversarial, obviamente -, somando-se a outros Países do nosso Continente no movimento de democratização da Justiça Criminal, iniciado na Gautemala, em 1994.[1] Agora, restam apenas o Brasil e o Código de Processo Penal da Justiça Federal na Argentina, já que lá as províncias têm os seus próprios códigos processuais penais.
O novo Código de Processo Penal uruguaio modifica substancialmente o procedimento penal naquele País, passando do Sistema Inquisitório para o Sistema Acusatório, essencialmente oral e público. Para a aprovação do novo Código foi preciso uma articulação muito bem elaborada de todo o Sistema Político. Também foram alterados a Lei Orgânica dos Tribunais, a Lei Orgânica da Polícia, a Lei Orgânica do Procedimento Penal e o Estatuto do Ministério Público.
A modificação introduzida pelo novo código, "otorga atribuciones para que el Ministerio Público dirija las investigaciones. Además brinda garantías y atención a las víctimas del delito". Aliás, o prazo para conclusão das investigações tem um limite de um ano desde a sua formalização. Não mais o Juiz, portanto, dirigirá as investigações.
Nada obstante, o que há de mais importante na nova legislação, “es la adopción del procedimiento penal acusatorio, oral y público, en audiencias que será registradas y estará a cargo del juez”, além de estabelecer “cómo se toman declaraciones a víctimas, testigos e imputados.” Ademais, assegurando-se a imparcialidade dos Juízes, consagrou-se “un sistema que coloca un juez para las audiencias y otro en el juicio oral”, estabelecendo-se “un sistema de doble juez. El primer magistrado actuará en la etapa inicial del juicio (formalización) que será el que eventualmente determine la prisión preventiva en los casos que corresponda. El otro juez deberá intervenir cuando llegue la etapa de la acusación, en el juicio oral definitivo. Este sistema fue pensado para dar garantías al acusado de la independencia judicial en todo el proceso. Es un avance gigantesco y existe unanimidad en el tema porque evidentemente asegura que el juez sea absolutamente imparcial. Esto da cumplimiento a los tratados internacionales.”
O Presidente da Suprema Corte de Justiça do Uruguai, Jorge Chediak, lamentou eventuais problemas causados pela vigência do novo Código de Processo Penal. Como possíveis dificuldades, “enumeró la fijación de audiencias, el manejo de los tiempos y diferencias de criterios entre los magistrados. Los jueces puntualmente deben adaptarse a una nueva realidad: se dedicarán exclusivamente a dictar sentencia. Además, los juicios ya no serán secretos, sino orales y públicos.”
Já o representante do Ministério Público junto à Suprema Corte, Jorge Díaz, afirmou “que al inicio de la aplicación del nuevo sistema pueden generarse errores”, mas que isso não poderia ser impedimento para sua imediata vigência: "sabemos que se van a cometer errores que se irán corrigiendo, errores que obviamente se van a cometer de buena fe, porque un sistema no cambia de un día para el otro y somos seres humanos los que lo vamos a aplicar."[2]
Segundo ele, “una nueva prórroga a la implementación del Código sería un mensaje muy malo para la sociedade: si vamos a esperar el momento en que estamos todos prontos, ese momento no llega nunca.” Acrescentou que, “si surgen dificultades se debe mantener la firmeza en el rumbo, además de paciencia y tolerancia con los operadores del sistema que puedan cometer algún error.”
Uma das grandes mudanças levadas agora a cabo no Uruguai, deu-se na aplicação da prisão preventiva “como excepción y no como regla, como se hace en la actualidad. Hasta ahora, la gran mayoría de los imputados son procesados con prisión de forma preventiva y reciben la condena o absolución unos años después.” O principal argumento utilizado pelos parlamentares de todos os partidos políticos foi exatamente que “en un sistema penal acusatorio, la prisión preventiva solo debe ser aplicada como medida cautelar y una vez dictada la sentencia correspondería el cumplimiento de la pena".
Para o Procurador do Ministério Público junto à Corte Suprema, “hay hipocresía, porque la gente se pone contenta cuando dicen lo procesaron y fue a prisión, y después aunque lo condenen a tres años de penitenciaría no vuelve a la cárcel. Lo que no se enteran es que a los tres meses están libres. De ahora en más, la prisión preventiva pasará de ser una regla a una excepción y se aplicará ante circunstancias de delitos graves, peligro de fuga, riesgo de vida para testigos, víctimas o acusados.”
Também a Presidenta da Associação do Ministério Público, Dora Domenech, reconheceu que nos primeiros meses poderão surgir alguns problemas e dificuldades de aplicação das novas regras. Segundo ela, “el sentimiento que tenemos los fiscales es que pueden surgir errores, porque será un cambio tan radical que humanamente tal vez se pueda incurrir en errores. Entre los fiscales, hay quienes se sienten preparados para el nuevo desafío y quienes no lo están. Hay mucha cosa de último momento para ajustar y un gran nerviosismo en general. Uno de los elementos que preocupa es la aplicación del sistema informático Sippau —que permite a cada fiscal gestionar la investigación de los casos— por medio de una tablet con la cual estarán en línea con la Policía.”
Outra grande novidade do novo Sistema, é “la posibilidad de realizar acuerdos entre el acusado y la Fiscalía antes de llegar a la instancia final del juicio”, diminuindo “el número de presos sin condena, lo que es un muy buen efecto.” Ademais, no que diz respeito aos novos prazos, o novo código “facilita la realización de muchos procedimientos abreviados, que son de duración muy corta.”
Todos os processos novos já deverão observar as novas regras. Segundo números não oficiais, apenas em Montevidéu, existem 20.000 expedientes “por tramitar y a esa tarea fueron asignados 20 fiscales”, o que exigirá que “cada integrante del equipo debe expedir cinco dictámenes por día.” Assim, “se cubriría fácilmente el sistema antiguo y la demanda tenderá a disminuir a medida que avance la aplicación del nuevo código”, conforme assinalou Jorge Díaz.
Portanto, haverá muito trabalho, especialmente para o Ministério Público. Dora Domenech, a Presidenta da Associação do Ministério Público, informou que haverá “turnos obligatorios los domingos de noche desde las ocho a la medianoche. Posteriormente es opcional quedarse ahí o irse a la casa, pero estamos con el teléfono abierto para atender a todo Montevideo. Esto quiere decir que uno va a tener que dormir sentado en un sillón y vestido, porque lo pueden llamar en cualquier momento.”[3]
Pois bem.
Enquanto todos os Países da América Latina já se adequaram ao Sistema Acusatório, o Código de Processo Penal brasileiro é do início da década de quarenta, não tendo sofrido ao longo desse período quaisquer alterações substanciais, não acompanhando, portanto, as mudanças sociais e políticas ocorridas no País, especialmente aquelas decorrentes da nova ordem constitucional implantada a partir da Constituição Federal de 1988. O seu surgimento, em pleno Estado-Novo[4] traduziu a ideologia de então, mesmo porque “las leyes son e deben ser la expresión más exacta de las necesidades actuales del pueblo, habida consideración del conjunto de las contingencias históricas, en medio de las cuales fueron promulgadas.”[5]
Este Código, elaborado sob a égide e “os influxos autoritários do Estado Novo”, decididamente não é, como já não era “um estatuto moderno, à altura das reais necessidades de nossa Justiça Criminal”, como dizia Frederico Marques, pois continuávamos “presos aos arcaicos princípios procedimentalistas do sistema escrito (...) O resultado de trabalho legislativo tão defeituoso e arcaico está na crise tremenda por que atravessa hoje a Justiça Criminal, em todos os Estados Brasileiros. (...) A exemplo do que se fizera na Itália fascista, esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas procedimentais no processo penal e, sob o pretexto de por cobro a formalismos prejudiciais, estruturou as nulidades sob princípios não condizentes com as garantias necessárias ao acusado, além de o ter feito com um lamentável confusionismo e absoluta falta de técnica.”[6]
Definitivamente, em um Sistema Acusatório não é possível um processo inteiramente escrito e cartorial como o nosso. Para Claus Roxin, "según el principio de oralidad, fundamento de una sentencia sólo puede ser aquello que fue expuesto oralmente. Todo lo que sucede en el proceso, p. ej., el interrogatorio del acusado, la producción de la prueba, los alegatos, debe ser llevado a cabo oralmente (también la deliberación, la votación y el pronuciamiento de la sentencia). En contraposición con el principio escriturista quod non est in actis, non est in mundo, lo que no há sido dicho no es tomado en cuenta, sino que es considerado como no sucedido o no existente. El principio de oralidad tiene la ventaja de la expressividad, frescura y rapidez, pero tiene como consecuencia los peligros de la falta de atención e del olvido."[7]
Como ensina Binder, "la oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del Juicio penal. Sirve, en especial, para preservar los principios de inmediación, publicidad del Juicio y personalización de la función judicial. En este sentido, se debe diferenciar muy bien lo que es un instrumento de lo que es un princípio. Como hemos dicho, la oralidad es un instrumento, un mecanismo para alcanzar un fin."[8] Nada obstante este seu caráter instrumental, "no se debe pensar que la oralidad es un assunto de menor importancia. Todo lo contrario. Hasta tal punto que, por lo general, cuando se quiere aludir al modelo de Juicio Republicano se habla de Juicio oral aunque, como dijimos, la oralidad sólo sea el instrumento de un Juicio republicano."[9]
Segundo Paolo Tonini, "per ´oralità può interdesi la forma verbali di comunicazione del pensiero consistente nella pronuncia di parole destinate ad essere udite. Contrapposto a questo concetto à quello di ´scrittura`, intesa quale forma di comunicazione del pensiero mediante segni visibili, alfabetici o ideografici." [10]
Germano Marques da Silva, desde uma perspectiva do Direito Processual Penal Português, adverte que "o princípio da oralidade significa essencialmente que só as provas produzidas ou discutidas oralmente na audiência de julgamento podem servir de fundamento à decisão."[11] A oralidade no Processo Penal português está consagrada no art. 96, nº. 1, do Código de Processo Penal português.
O tema a respeito da oralidade tem uma relevância especial, afinal de contas "todo legislador al estructurar un sistema procesal debe elegir entre dos modelos contrapuestos de estructuración del procedimiento penal, son en realidad dos criterios de organización de la tutela procesal. Efectivamente, el legislador de turno debe elegir entre un procedimiento oral o uno escrito. Mas allá de los argumentos esgrimidos a favor de uno o de outro, se podría decir que existe una clara tendencia a nivel mundial a favor de la oralidad, como criterio de organización de la tutela procesal, y con ella la concentración e inmediación de actuaciones ante los tribunales de justicia como su necesaria consecuencia", segundo Ojeda.[12]
Não mais se justifica, por exemplo, um procedimento preliminar de investigação criminal como o nosso inquérito policial: escrito, sigiloso, burocrático, formal e ineficaz. É preciso "desburocratizar" a investigação preliminar, privilegiando a celeridade, a informalidade, a oralidade e a paridade de armas. A investigação preliminar no Brasil é um caos! Polícia e Ministério Público não se entendem, ao contrário, repudiam-se. A Polícia deseja para si, com exclusividade, a função de investigar sem qualquer interferência do Ministério Público. Por sua vez, o Ministério Público entende que tem legitimidade igual para proceder a investigações criminais, tese adotada recentemente pela Suprema Corte brasileira.
De toda maneira, seja por meio da Polícia, seja pelo Ministério Público, a investigação preliminar segue adotando um modelo escrito e burocratizado, inteiramente diverso de outros países, como o Chile e, agora, o Uruguai, onde a investigação é orientada pela Fiscalía, priorizando-se os casos efetivamente relevantes.
Da mesma forma, o exercício da ação penal deve se dar na própria audiência, oralmente, como, aliás, está previsto no art. 77 da Lei nº. 9.099/95 (no procedimento sumariíssimo para as infrações penais de menor potencial ofensivo). Nesta lei, inclusive, faz-se referência expressa ao "critério" da oralidade (art. 62) e o instrumento de investigação criminal é oral, informal e célere: o Termo Circunstanciado de Ocorrência.
No Brasil, em regra, a peça de acusação ainda é escrita (salvo no referido procedimento sumariíssimo), muitas vezes com dezenas de folhas, que, na maioria das vezes, sequer são lidas pelo Juiz, que admite a acusação com um mero despacho: "recebo a denúncia, cite-se o réu". O próprio Supremo Tribunal Federal já chancelou este modo de proceder, afirmando que este ato de recebimento da denúncia (ou da queixa, nas ações penais de iniciativa privada) não carece de fundamentação, por não ser um ato decisório.
Era fundamental que a formalização da acusação e de sua respectiva admissibilidade fossem realizadas em uma audiência pública e inteiramente oral, oportunidade em que o Ministério Público esclareceria ao Juiz o suposto fato criminoso, indicasse as provas que pretendia produzir na audiência de instrução e julgamento, na presença da Defesa que teria a oportunidade de exercer plenamente um contraditório prévio.
A audiência de instrução e julgamento, tampouco, deve se pautar pela formalização absurda dos atos processuais. Observe-se que não se quer, muitíssimo pelo contrário, qualquer relativização das formas processuais, afinal de contas, no Processo penal forma é, sobretudo, garantia!
O que não é possível é um processo penal que se instrumentalize inteiramente em autos escritos, difusos, sujeito a manipulações e a "quadros mentais paranoicos" (Franco Cordero), dificultando a dialética própria do processo, a imediação e a concentração dos atos processuais.
É preciso lembrar que a oralidade "é um princípio que informa hoje a generalidade dos sistemas processuais penais europeus, mas nem sempre foi assim, pois até o século XIX o processo era essencialmente escrito, mas a necessidade de assegurar a publicidade e permitir a imediação das provas conduzia à consagração da oralidade. A publicidade do processo implica a oralidade para que o público possa acompanhar a prática dos actos processuais em que há-de assentar a decisão judicial. O princípio da oralidade não exclui que os actos que tenham lugar oralmente fiquem registrados para servir para o controlo da assunção da prova, nomeadamente em matéria de recursos, e esse registro responde à mais relevante das críticas habitualmente dirigidas à oralidade: o possível arbítrio dos juízes na apreciação das provas."[13]
Esta audiência de instrução e julgamento deveria pautar-se pela produção oral dos atos processuais, de maneira célere, com a produção imediata e concentrada das provas, seguida dos debates orais e da sentença. Tudo em uma só audiência.
No Brasil, ao contrário, banalizou-se o oferecimento de memoriais escritos, quando o próprio Código de Processo Penal impõe, em regra, que as alegações finais devem ser feitas oralmente, esquecendo-se que "todo debate oral es un acontecimiento, en el que deben fusionarse en una unidad las declaraciones, las percepciones u las comprensiones."[14]
Também no sistema recursal, é preciso privilegiar a oralidade. Os recursos ainda são escritos e o julgamento é extremamente moroso. A sustentação oral nos Tribunais são, muitas vezes, mera retórica, pois o que importa é o que está escrito nos autos (nas razões e nas contrarrazões recursais). Aos julgadores de segundo grau pouco importam as alegações orais feitas pelo Ministério Público e pela Defesa durante a sessão de julgamento, razão pela qual, muitas vezes, os Advogados sentem-se no dever de apresentar, antes do julgamento, memoriais escritos aos Julgadores, já antevendo que a sua sustentação oral pouco terá utilidade. Não é incomum, por exemplo, muito ao contrário, que durante a defesa oral os Julgadores estejam entretidos entre si, com outros assuntos, conversando animadamente, como se a causa já estivesse decidida, nada importando o que o Advogado (ou, eventualmente, o Ministério Público) esteja falando.
No Processo Penal francês que, decididamente, não é um modelo processual a ser seguido, "la dimensión orale de la procédure a été renforcée par la jurisprudence."[15]
Se um processo oral pode, eventualmente, trazer algumas desvantagens, certamente tem menos inconvenientes que um processo escrito. Assim, se por um lado "los sentimientos e impresiones momentáneos pueden ganar importancia, pero también puede caer en olvido lo que se hace constar en los debates, porque no llamó la atención o porque falle la memoria. El Derecho actual obliga al tribunal cognitivo a comunicar oralmente con los titulares de los demás papeles procesales en todas las instancias del proceso ordinario y en la mayor parte de los procesos especiales."[16]
Veja que na Colômbia, "por erros de responsabilização e individualização de um detido em flagrante, processado por crime de tentativa de roubo, a Corte Suprema de Justiça revogou a sentença condenatória. Desta maneira, a Sala de Cassação Penal reiterou ao Órgão Fiscalizador Geral da Nação que, tendo em vista o sistema penal acusatório, que nas prisões em flagrante as cisrcuntâncias que a justificam devem ser provadas em audiência oral. Os fatos examinados pelo Tribunal ocorreram no dia 30 de março de 2014, aproximadamente as duas horas da madrugada, quando um homem entrou em uma padaria no sul de Bogotá, onde tentou levar um telefone celular e uma caixa registradora que continha $406.000 pesos."[17]
Naturalmente que não basta a reforma legislativa. Ela deve ser acompanhada da capacitação dos profissionais, especialmente no uso de metodologias inovadoras destinadas a servir como ferramentas para conseguir a mudança cultural que é preciso para uma reforma substancial do Processo Penal em um País. Sem esta visão, torna-se impossível que nós, atores processuais, assumamos as novas funções exigidas pela reforma. Não adianta mudar a lei se não mudamos a cultura. A nossa cultura é inquisitiva, porque a nossa colonização é portuguesa, europeia. Os nossos Juízes são inquisidores e o nosso Ministério Público tem uma visão inteiramente distorcida do garantismo penal. Assim, será que uma mera reforma processual penal no Brasil vai mudar algo?
No Chile e, certamente agora no Uruguai, também houve muita resistência, mas, com inteligência e estratégia, souberam transpor este obstáculo. Por exemplo: os Juízes que queriam continuar “velhos” seguiram trabalhando sob a égide do Sistema Inquisitivo, enquanto os demais submeteram-se a uma reciclagem para que pudessem aprender as novas regras pertinentes aos princípios do Sistema Acusatório. Os novos Juízes, obviamente, já iniciavam as suas funções cientes e imbuídos das reformas. Os “velhos”, claro, sucumbiram, como tem que ser ("velhos", aqui, no sentido de atrasados intelectual e culturalmente, pois não tão "velho" como um jovem que não quer aprender o novo e enfrentar desafios; e não tão jovem como um alguém, ainda que velho na idade, porém que aceita desafios e não se amedronta com o amanhã). Assim, antes mesmo da reforma (e, fundamentalmente, depois dela) os Magistrados "velhos" têm que se reciclar. Não dá para continuar pensando como se estivessem na Idade Média ou como salvadores da Pátria, "últimos bastiões da República"!
No Sistema Acusatório, Juiz é Juiz e ponto. Se algum Magistrado tem o pendor para acusar, produzir prova, investigar, buscar a tal "verdade real", que deixe a Magistratura e siga a carreira do Ministério Público. Aliás, eles nem entendem como isso é possível em um Estado Democrático de Direito e em um Sistema Acusatório. Não conseguem, sequer, compreender algumas perguntas que eram feitas, simplesmente porque soavam impertinentes ou incompreensíveis. O Juiz brasileiro precisa passar umas férias no Chile, na Guatemala, em Córdoba, no Uruguai, etc. Mas, aproveitar umas duas semanas e estudar (na teoria e na prática) como funciona a Justiça Criminal e como se lida quando alguém comete um crime e o Estado tem que o punir, desde o início da persecução penal. Tudo muito natural, "dentro da lei", sem ódio, com imparcialidade, sabendo o papel do Ministério Público e respeitando a defesa.
Conclui-se, portanto, acerca da necessidade imperiosa de se implantar em nosso País um modelo de Processo Penal de matriz acusatória, especialmente oral, nos termos acima explicitados, desde a primeira fase da persecutio criminis, até a fase recursal. Os autos não devem ser um calhamaço de papéis, mas é preciso que se priorize a inteligência dos atores processuais no sentido de "falarem" e não somente "escreverem". Convencer, sobretudo, pelas ideias faladas e não escritas. Afinal de contas, quando se fala diretamente com o Julgador o poder de convencimento é induvidosamente maior do que quando são escritas folhas e folhas, muitas vezes mera compilação de doutrina e jurisprudência. A dinâmica própria do Direito não mais admite esta burocratização do processo.
Notas
[1] Veja a íntegra: https://pt.scribd.com/document/363148680/Nuevo-Codigo-del-Proceso-Penal#from_embed
[2] https://www.elpais.com.uy/informacion/ejecutivo-promulgo-nuevo-codigo-proceso-penal-rige-partir-manana.html
[3] http://www.elpais.com.uy/informacion/nerviosismo-operadores-judiciales-nuevo-codigo.html]
[4] Período que abrange parte do governo de Getúlio Vargas (1937 – 1945) que encomendou ao jurista Francisco Campos uma nova Constituição, extra-parlamentar, revogando a então Constituição legitimamente outorgada ao País por uma Assembléia Nacional Constituinte (1934).
[5] Fiore, Pascuale, De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes, Madri: Reus, 1927, p. 579 (tradução do italiano para o espanhol de Enrique Aguilera de Paz).
[6] Ob. cit. p. 108.
[7] Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Editores del Pierto, 2000, p. 115.
[8] Iniciación al Proceso Penal Acusatorio, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 61.
[9] Iniciación al Proceso Penal Acusatorio, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 61.
[10] Manuale di Procedura Penale, Milano, 2016, 17ª. Edição, p. 688.
[11] Curso de Processo Penal, Vol. I, Lisboa: Editorial Verbo, 3ª. Edição, p. 81.
[12] Ojeda, Raúl Nuñez, "El Sistema de Recursos Procesales en el Ámbito Penal en un Estado Democrático Deliberativo", capítulo da obra coletiva "Problemas Actuales del Derecho Procesal Penal", coordenada por Daniel Pastor e Nicolás Guzmán, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2012, páginas 711 e 712.
[13] Silva, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. I, Lisboa: Editorial Verbo, 3ª. edição, 1996, páginas 81 e 82.
[14] Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal, Barcelona: Editorial Labor, 1943, p. 142.
[15] Vergès, Étienne, Procédure Pénale, Paris: LexisNexis, 2011, 3ª. Edição, p. 290. Segundo André Vitu, "le système accusaitore avait été introduit en France à la Révolution, à l´imitation du droit anglais et en réaction contre le système inquisitoire de l´Ancien Régime (d. 16-29 sept. 1791 et C. 3 brum. an IV)." (p. 14).
[16] Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal, Barcelona: Editorial Labor, 1943, p. 144.
[17] http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/newsletterPortalInternacionalJurisprudencia/anexo/Capturaenflagranciadebeserprobadaeneljuiciooral_Corte.pdf, acessado dia 27 de abril de 2017.