O presente artigo tem a finalidade de comparar a legislação utilizada antes do advento da Lei nº 13.467 de 2017 no que tange à fixação de danos extrapatrimoniais nas relações de trabalho frente às novas disposições da CLT, que entrou em vigência em 11 de novembro de 2017.
Yussef Said Cahali define o dano moral como “tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado”. [1]
Para Carlos Alberto Bittar:
Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social). [2]
Em outras palavras, a caracterização do dano moral pode se dar se em alguma situação uma pessoa sofrer violência ou ofensa à dignidade de sua pessoa, de modo a atingir aspectos do direito de personalidade no que diz respeito à liberdade, à sua honra, à sua saúde (mental ou física), à sua imagem, entre outros.
São direitos da personalidade aqueles de natureza extrapatrimonial que dizem respeito às peculiaridades definidoras de uma pessoa. Os direitos da personalidade têm como finalidade a valorização da dignidade do ser humano.
Os direitos de personalidade, como prerrogativas do sujeito, são direitos absolutos, intransmissíveis, irrenunciáveis, indisponíveis e de difícil estimação pecuniária. Devem ser considerados extremamente necessários à pessoa física o direito à própria imagem, o direito à honra, as liberdades individuais, físicas ou civis. De modo que a vida privada da pessoa natural deve ser considerada inviolável.
Amauri Mascaro Nascimento leciona sobre a proteção à moral nos seguintes termos:
Proteger o empregado em sua moral é decorrência da valorização da dignidade do ser humano (CF, art. 1°, III) e não se limita às proibições de discriminar. Essa proteção vai além para defender o empregado como ser humano que deve ser respeitado no trabalho e se efetiva mediante diferentes aplicações. Ganha relevo o estudo do assédio moral, do assédio sexual e do dano moral. Este é a consequência daqueles e fato gerador da reparação mediante indenização e, dependendo da gravidade ou repercussão da ofensa, outros meios como o desagravo e a retratação. [3]
A partir do rompimento dos direitos da personalidade, gera-se a necessidade de reparação do dano moral causado pelo ofensor ou violador.
A importância da reparação do dano moral por meio de indenização tem seu fundamento legal no artigo 5°, caput, V e X da Constituição Federal de 1988 que prevê que são: "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
No âmbito do direito do trabalho, podemos notar que a Consolidação das Leis do Trabalho prevê, em seus artigos 482 e 483, hipóteses de justa causa por violação à moral, seja do empregador, seja do empregado, respectivamente, de sorte que a configuração de justa causa na rescisão do contrato de trabalho pelo empregador poderá se dar por ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições ou ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos.
No tange o empregado, abre-se a possibilidade da dispensa indireta por justa causa, podendo o empregado considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama.
Contudo, até a novel alteração Celetista em 2017, o Código Civil era aplicado de modo subsidiário a CLT, fato permissivo em função do parágrafo único do artigo 8° da CLT que dispõe que o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
O Código Civil, em seu artigo 12, dispõe a respeito dos direitos da personalidade, segundo o qual se permite exigir o cessar da ameaça, ou da lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Prevê também os artigos 20 e 21 do mesmo diploma (Código Civil) que:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
Diante da aplicação subsidiária do Código Civil na seara trabalhista, no que se refere à indenização, devemos nos atentar ao que prescreve os artigos 927 e 932, III. Assim:
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
São também responsáveis pela reparação civil: III- o empregador ou comitente, por sus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
A reforma trabalhista - sancionada em 13 de julho de 2017 e com vigência após 11 de novembro de 2017 – modifica, dentre outros pontos, os danos morais, de modo a estabelecer limites para as indenizações extrapatrimoniais na justiça do trabalho, de modo a trazer regramento específico à matéria no âmbito do Direito do Trabalho.
As mudanças relacionadas aos danos morais, na CLT, a partir de novembro de 2017, estarão dispostas nos artigos 223-A, 223-B, 223-C, 223-D, 223-E, 223-F, 223-G, passemos, portanto, à análise interpretativa e comparativa da novel legislação a fim de se demonstrar nos novos rumos da fixação dos danos morais na Justiça do Trabalho.
I. Da exclusão do direito civil comum
CLT. 223-A- Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos desse título.
Neste artigo, o legislador limita o arcabouço legal aplicável, de modo que somente poderá ser aplicado o disposto na CLT em casos de dano moral em relações de trabalho. Modificando a atual dinâmica, em que o Código Civil era utilizado como lei subsidiária para reger pedidos de indenizações em danos morais.
A alteração não se restringe à aplicação subsidiária do Código Civil, mas também restringe a aplicação de regras do direito comum. Todavia, em razão do artigo 8° da CLT será possível a aplicação do Código Civil ou do direito comum quando necessário for para preencher lacunas da CLT.
II. Da conduta e das espécies de dano extrapatrimonial
CLT. 223-B- Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.
No artigo 233-B, o legislador define dano de natureza extrapatrimonial, o que se compreende como dano moral acrescido do dano existencial.
Bolcinhas Filho e Alvarenga lecionam acerca do dano existência:
O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal. [4]
Tem-se a intenção de distinguir o dano moral em esfera comum e o dano moral em esfera trabalhista, fundamentando-se em direitos individuais ou constitucionais.
III. Bens jurídicos tutelados da pessoa física
CLT. 223-C- A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, ao lazer e a integridade física são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.
Este artigo prevê a necessidade de indenizar a pessoa física que tiver sido ferida em seus bens jurídicos acima descritos em qualquer relação de trabalho, quais sejam: a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, ao lazer e a integridade física.
Ou seja, a intenção do legislador é deixar estabelecido, de modo a eliminar incertezas quanto à pessoa que poderá pleitear a indenização em âmbito jurídico, assim como aclarar quais bens jurídicos feridos são previstos como possíveis objetos de indenizações por dano moral.
O legislador baseia-se em fundamentos previstos no artigo 5°, caput, V, da CF, como a intimidade, a honra e a imagem para elaborar a norma, de modo a ampliar e a assegurar direitos à pessoa física lesada.
IV. Bens jurídicos tutelados da pessoa jurídica
CLT. 223-D- A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.
Assim como no artigo anterior, o legislador funda-se em preceitos dispostos na Constituição Federal para ampliar e assegurar direitos, todavia, desta vez, ao que diz respeito à pessoa jurídica, que se mostra também possuidora de direitos, em parte, diferentes da pessoa física, mas necessários para a proteção à moral de pessoas jurídicas.
O artigo pacifica o cabimento da indenização por danos morais quando sofridos por empresas ou outras pessoas jurídicas nas relações de trabalho.
V. Da responsabilização pelo dano
CLT. 223-E- São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.
Tal artigo esclarece quem deverá pagar a indenização se restar comprovado o dano moral, de modo que o pagador será sempre quem der causa ao dano, e, mesmo que um sujeito seja o principal ofensor ao bem jurídico, os demais sujeitos que, de qualquer modo, participarem de modo a ofender a vítima também deverão responder, sendo observada a proporção a ser aplicada a cada um deles na medida de sua participação.
A magistrada Thereza Nahas em sua obra ressalta que:
Assim, se o chefe da sessão é o agente causador do dano, ele é o devedor e os demais que tenham participado por omissão ou ação do evento danoso são responsáveis e não titulares do dever de conduta. Esta é a regra da responsabilidade civil, que agora se pode denominar de responsabilidade trabalhista pelos danos extrapatrimoniais. Havendo uma regulamentação específica não e torna necessário valer-se da regra civil, senão que de forma subsidiária. [5]
VI. Da cumulação do dano moral e do dano patrimonial
CLT. 223-F- A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.
§1°- Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir decisão, discriminará valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial
§2°- A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e dos danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.
O legislador clarifica a respeito do pleito de reparação por danos patrimoniais e extrapatrimoniais em um mesmo processo, estabelecendo que será possível o pleito de ambos, juntos, em um mesmo processo.
Neste caso, o juízo deverá discriminar os valores das indenizações de danos patrimoniais e dos extrapatrimoniais, não podendo, dessa forma, decidir fixando apenas um valor e uma justificativa ou mais justificativas, deverá, portanto, restar separados os respectivos valores com as respectivas fundamentações. Lembrando que a atualização do crédito deverá seguir o disposto na Súmula do TST de n° 439.
Ademais, o artigo prevê que, além de dever ser individualizada a valoração da indenização, em sentença, a despeito dos danos extrapatrimoniais descritos no artigo 223-B, da CLT, poderão ser também contemplados os direitos extrapatrimoniais compreendidos por dano estético e biológico, danos emergentes e lucros cessantes, não previstos pelo artigo 223-B, de modo não individualizado, mas sendo utilizados como critérios para fixar e valorar os prejuízos.
VII. Dos critérios para a fixação do quantum indenizatório
CLT. 223-G- Ao apreciar o pedido, o juiz considerará:
I- a natureza do bem jurídico tutelado;
II- a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III- a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV- os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V- a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI- as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII- o grau de dolo ou culpa;
VIII- a ocorrência e retratação espontânea;
IX- o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X- o perdão, tácito ou expresso;
XI- a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII- o grau de publicidade da ofensa.
O caput determina que o juiz deverá levar em conta as circunstâncias do caso concreto, descrevendo-as e enumerando-as a fim de fixar o cabimento e o quantum da indenização.
Às circunstâncias trazidas pelo caput do artigo 223-G somente será aplicável ao dano extrapatrimonial compreendido por dano moral somado de dano existencial previsto no artigo 223-B, não sendo possível o cabimento de danos como o biológico ou o estético.
VIII. Da tarifação do dano extrapatrimonial com base no salário do ofendido
CLT. 223-G, §1°- Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I- a ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II- ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III- ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV- ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido;
§3° Na reincidência entre as partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.
Outra alteração polêmica trazida pelo legislador é a limitação da fixação do valor da reparação. A aplicação do Código Civil permitia ao juiz a plena liberdade para fixar o valor de reparação caso a caso, levando-se em conta as possibilidades do autor, o princípio da proporcionalidade e a extensão do dano do ofendido. No entanto, esta passará a não mais ser a regra a ser aplicada a partir de novembro de 2017.
Quanto à tarifação, à ofensa de natureza leve será fixado o pagamento de até três vezes o último salário contratual do ofendido; e, por sua vez, o de natureza média, até cinco vezes; o de natureza grave, até vinte vezes; e o de natureza gravíssima até cinquenta vezes. Urge, salientar que, em caso de reincidência entre partes idênticas, poderá o juiz elevar ao dobro o valor da indenização.
Tal previsão de tarifação se torna contraditória, na medida que, no caput de seu próprio artigo, é definido que o juiz deverá levar em consideração as circunstâncias nos incisos abaixo, de modo a ser considerada uma medida de valoração para a fixação da indenização e não somente para o fim de condenação ou não aos valores.
Ademais, é possível que o dispositivo seja considerado inconstitucional no momento da sua vigência, pois os danos extrapatrimoniais devem ser fixados com base no próprio dano, não pelo salário do trabalhador, sob pena de perderem sua natureza extrapatrimonial, pois dizem respeito ao dano à moral sofrido pelo trabalhador, sob pena de violação ao princípio da isonomia.
Possível que sua inconstitucionalidade seja decretada ante a lesão direta ao princípio constitucional da isonomia previsto no caput do artigo 5° da Carta Magna, que dispõe: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Tal princípio garante a igualdade entre todos os cidadãos, não podendo haver qualquer tipo de distinção. Este princípio não se encontra respeitado de acordo com o artigo 223-G, CLT, uma vez que a valoração da indenização se dará com base no último salário contratual do ofendido, em situações idênticas, o valor da indenização será diferente, pois existem diferentes cargos com diferentes salários dentre os trabalhadores de um modo geral, mas podendo haver uma mesma situação ofensiva para diferentes pessoas.
Observar-se-á a discriminação entre os trabalhadores com base tão somente na base salarial de cada um, podendo, a título de exemplo, um diretor de uma empresa sofrer a mesma ofensa que um auxiliar de limpeza e, no entanto, com base em seus últimos salários percebidos, variarem as indenizações de modo drástico, de modo a ser claramente discriminatório, pois a indenização por dano moral que deveria reparar a ofensa a um direito da personalidade da pessoa será, em verdade, mais um objeto de discriminação ao ofendido em seu ambiente de trabalho, havendo duas vezes a ofensa a sua moral.
De um modo geral, a reforma vem a sanar uma grande lacuna no direito material do trabalho, haja vista a omissão legislativa quanto à indenização por danos extrapatrimoniais e a consequente utilização, por décadas, da legislação cível, de forma subsidiária. A partir de novembro deste ano, tem-se a especificidade normativa, que, todavia, poderá trazer certo grau de discriminação entre trabalhadores com diferentes cargos. Outro ponto relevante é a possibilidade legal de a pessoa jurídica ser vítima do trabalhador e, assim, ter o direito (agora legal) de processar seu ofensor.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] CAHALI, Yussef Said – Dano Moral, 2ª Edição : São Paulo : Revista dos Tributais, 1998, pág. 20
[2] BITTAR, Carlos Alberto – Reparação Civil por Danos Morais, Número 7, pág. 41, in CAHALI, Yussef Said
[3] NASCIMENTO, Amauri Mascaro – Curso de Direito do Trabalho : história e teoria geral do direito do trabalho : relações individuais e coletivas de trabalho. Edição 28 – São Paulo : Saraiva, 2013 - Pág. 775
[4] BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti e ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. - O Dano Existência e o Direito do Trabalho. (http://www.lex.com.br/doutrina_24160224_O_DANO_EXISTENCIAL_E_O_DIREITO_DO_TRABALHO.aspx) – Acesso em 08 de outubro de 2017 às 16h.
[5] NAHAS, Thereza – CLT Comparada Urgente. Edição 01 – São Paulo : Revista dos Tribunais, 2017 – Págs. 194 e 195.