4 A TERCEIRIZAÇÃO E AS RELAÇÕES DE EMPREGO NA ESFERA PRIVADA
4.1. DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O TOMADOR DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO
A priori, o empregado terceirizado não possui vínculo com o tomador de serviços, mas sim, com a empresa prestadora de serviços. Tal assertiva é válida para a terceirização fundada na legalidade, isto é, onde estão ausentes as características básicas da relação laboral.
Antonieta Lúcia Maroja Arcoverde Nóbrega observa que, embora o trabalhador seja considerado empregado da prestadora de serviços, com ela se formando o vínculo legal de emprego, é em relação ao tomador dos serviços que se estabelece a subordinação. O trabalho desenvolvido pelo obreiro é fiscalizado por aquele a quem se dirige a força de trabalho e que, diretamente, dela se beneficia. Reforça a autora que, nessa relação jurídica, o beneficiado direto é o tomador dos serviços, sendo, portanto, a ela devida a subordinação do empregado, muito embora com ela não haja o obreiro contratado uma relação de emprego. [23]
Francisco Rodrigues de Barros ressalva que "se o tomador mantém empregados prestando serviços idênticos aos do prestador, poderia ficar caracterizada a fraude no contrato já que desconfiguraria a necessidade da terceira e a sua justificativa". [56]
Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que:
(...) se a prestação do serviço caracterizar os elementos definidores do contrato de trabalho, previstos no art. 3º da CLT, estará configurada a relação de emprego com a empresa terceirizante, aplicando-se o art. 9º, que estabelece a nulidade do ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação, podendo incidir a responsabilidade solidária prevista no art. 455 da CLT. [57]
Reitera-se que é necessário se diferenciar a locação de serviços (de natureza técnica, especializada, sem pessoalidade), que se caracteriza como uma relação de natureza cível, da locação de mão-de-obra (fraude ao Direito do Trabalho).
Destaca-se que os contratos de empreitada e de prestação de serviços, previstos, respectivamente, nos artigos 610 e 593 do Código Civil, em regra, não geram vínculo de emprego. O objeto de ajuste é um determinado resultado.
Sérgio Pinto Martins, ressalta que, "para que inexista, contudo, o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, é mister que a pessoalidade e a subordinação direta se dêem com a pessoa que fornece a mão-de-obra". Explica que, "caso o serviço seja feito no estabelecimento da tomadora, deve ser executado sob as ordens de prepostos da prestadora, e não da tomadora". [24]
Pode-se assegurar que a questão da responsabilidade ou não do tomador de serviços com relação aos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada é um dos pontos mais polêmicos da terceirização.
Embora o TST já tenha sumulado sobre o assunto, através do Enunciado 331 [58], tanto a doutrina como a jurisprudência pátrias apresentam três posicionamentos distintos acerca do tema: o que entende que o tomador de serviços não pode ser responsabilizado de forma alguma; o que prega a sua responsabilidade solidária; e o que defende a sua responsabilidade subsidiária.
Entre os autores da primeira corrente, está Francisco Rodrigues de Barros. O autor sustenta que a responsabilidade subsidiária, in casu, carece de amparo legal e que a responsabilidade solidária é impossível, pois esta não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes. Para ele, trata-se de matéria de natureza cível. Observa que a subsidiariedade apregoada pelos pretórios obreiros apenas cria um injustificável privilégio para os empregados das empresas que exercem tais atividades, que inexiste para a restante maioria dos trabalhadores que também são hipossuficientes. Argumenta que somente o verdadeiro empregado conhece os fatos que nortearam a relação jurídica empregatícia, inclusive, quanto à prova dos recolhimentos de encargos, recibos de pagamentos, controles de horários e demais condições de trabalho. Outrossim, questiona como seria possível delimitar a responsabilidade subsidiária, quando o empregado prestou serviços em diversos postos e, portanto, para vários tomadores, ou se estabelecer uma ordem de preferência, já que o devedor solidário responde por toda a dívida, ou como se fixar eventual prescrição quando o labor para um dos tomadores tivesse ocorrido há mais de dois anos, caracterizando-se a extinção do vínculo em relação aquele tomador.
Nesse sentido, tem-se a decisão judicial abaixo:
Contrato de trabalho. Vinculação e responsabilidade do dono da obra. Não há responsabilidade subsidiária do dono da obra se, da análise dos fatos e do seu enquadramento legal, já foi recusada, sem gerar recurso, a responsabilidade solidária. Empreitada de mão de obra, mesmo quando denominada de contrato de prestação de serviços por terceiros (pois o nomem juris diverso não altera a definição legal) não se confunde com contratação por interposta pessoa. [59]
Na fundamentação do julgado acima consta que a empresa tomadora de serviços não incorreu em culpa in eligendo (pois é certo que inexiste prova de inidoneidade da empreiteira) ou in vigilando, pois não se tornou inadimplente para com suas próprias obrigações, inclusive, a de pagar pelos serviços feitos, ao mesmo tempo em que não repassava ordens diretas aos empregados, nem administrava, de qualquer forma, a execução de suas tarefas.
Há, ainda, quem sustente que só haverá responsabilidade subsidiária no caso de contratação irregular. Se a terceirização foi lícita, não há responsabilização.
Desta forma, a seguinte ementa: "Nenhuma responsabilidade – quando não há interposição de mão-de-obra, mas terceirização de atividade-meio. [25]
Os defensores da terceirização assinalam que o direito do Trabalho não deve preocupar-se apenas com os trabalhadores formalmente empregados, mas prestigiar novas formas de contratação. Portanto, não deve distanciar-se da realidade dos fatos, o que significa que não devem ser condenadas as modernas técnicas adotadas que sinalizam para uma alteração no perfil das relações de trabalho. A constituição garante o livre exercício de qualquer atividade econômica.
De outro vértice, os que defendem a responsabilidade solidária do tomador de serviços, assim fundamentam:
A responsabilização do contratante, do dono da obra, do beneficiário direto da mão-de-obra terceirizada, do tomador de serviços, de forma geral, ainda que a lei seja um tanto omissa, é inquestionável, no Direito do Trabalho, pois além de tratar-se de questão social em relação ao trabalhador, que é hipossuficiente e tem sua remuneração como de natureza alimentar, deve-se levar em conta, ainda, a efetividade do exercício jurisdicional, para que decisões na esfera trabalhista não fiquem sem a devida e necessária execução e satisfação diante da competência dos contratados, dos intermediadores, independentemente, até, de tratar-se de atividade-fim ou não, de constituir-se em terceirização legal ou ilegal. O beneficiário da terceirização não pode estar alheio ao prejuízo do trabalhador, sob pena de enriquecer sem causa. [60]
Da mesma forma, o presente julgado:
Responsabilidade solidária. Empresa Tomadora. Na contratação de trabalho temporário responde a empresa tomadora dos serviços solidariamente com a fornecedora de mão-de-obra por eventual crédito do reclamante (art. 16 da Lei 6019/74). (26)
Luiz Felipe Bergamann apregoa que a melhor solução é a declaração da solidariedade do tomador e da empresa cliente. Os fundamentos jurídicos desta posição são: a presunção da culpa do tomador, o art. 2º da CLT que impõe ao empregador a assunção dos riscos do empreendimento, bem como os dispositivos constitucionais que estabelecem a preponderância do valor trabalho e dos créditos trabalhistas no ordenamento jurídico, como já anteriormente firmado. [27]
A corrente majoritária, entretanto, é a que defende a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
Dárcio Guimarães de Andrade expõe que, apesar da responsabilidade pelo pagamento dos débitos trabalhistas ser da empresa terceirizada, a qual contrata diretamente os empregados, tem responsabilidade subsidiária o tomador de serviços. "Esta responsabilidade independe do vínculo de emprego e tem sua causa na responsabilidade por fato de terceiro, fundada na presunção de culpa in eligendo ou in vigilando". Isto porque, sendo o trabalho feito em benefício do tomador, a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações decorrentes do contrato firmado. Diante disso, a idoneidade da fornecedora de mão-de-obra é de extrema relevância. "Se o tomador se abstém de vigiar, deve responder pelos prejuízos, pois se beneficiou do trabalho prestado". [28]
Desse modo, o seguinte acórdão:
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO EM RELAÇÃO ÀS VERBAS DECORRENTES DOS CONTRATOS DE TRABALHO FIRMADOS PELA PRESTADORA. A terceirização da prestação de serviços, quando regularmente configurada, embora afaste a possibilidade da formação de vínculo de emprego dos trabalhadores envolvidos com o tomador, não exime este da responsabilidade subsidiária quanto às obrigações a cargo do legítimo empregador. (29)
Para Sérgio Pinto Martins, não é possível determinar o retorno do empregado ao status quo ante, porque não pode ser devolvida a sua energia de trabalho. Assim, ele tem de receber de quem foi beneficiado da prestação dos serviços. Continua o autor: "o não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços". Conclui que a tomadora de serviços tem culpa in eligendo e in vigilando pela escolha inadequada da empresa inidônea financeiramente e por não a fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. [30]
Adota-se neste trabalho, a corrente que responsabiliza subsidiariamente o tomador de serviços, aplicando-se, analogicamente, o art. 455 da CLT, que prevê a responsabilidade trabalhista do empreiteiro, em caso de inadimplência por parte do subempreiteiro. Eis os ditames do referido artigo consolidado:
Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Considerando-se a lacuna legislativa sobre o assunto, torna-se possível o uso da interpretação analógica, nos termos do art. 8º da CLT, cujo teor é o seguinte:
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
E a responsabilidade embutida no art. 455 da CLT possui natureza civil, uma vez que a relação jurídica formada entre o empreiteiro principal o empregado do subempreiteiro não é propriamente trabalhista, mas sim, advinda de contrato pactuado na esfera cível.
Trata-se de responsabilidade decorrente das culpas in eligendo e in vigilando, previstas nos artigos 186 e 927 CC. Ditos artigos preceituam:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O tomador de serviços, ainda que indiretamente, causou prejuízos ao trabalhador, a partir do momento que contratou empresa inidônea e/ou não a fiscalizou no tocante ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Foi negligente, omitiu-se.
Outrossim, na hipótese de terceirização lícita, não há que se falar em responsabilidade solidária, pois esta não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes, nos moldes do art. 265 do CC.
A responsabilidade solidária somente ocorrerá se se tratar de empresas do mesmo grupo econômico, haja vista que o art. 2º, § 2º da CLT assim estabelece; ou entre empresas de trabalho temporário e tomadora de serviços em caso de falência da primeira (art. 16, Lei 6019/74).
Portanto, afasta-se a incidência de responsabilidade solidária, optando-se pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
5.A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Atualmente, o Estado vem se servindo de diversos mecanismos para tentar reduzir o seu papel como prestador de serviços e enquadrar-se como estimulador e controlador dessas atividades. Dentre eles, estão a privatização, a flexibilização, a desregulamentação, a concessão, a permissão e a terceirização. Pretende-se alcançar um modelo de Estado menos executor e mais fiscalizador.
Ao mesmo tempo, estão sendo realizadas reformas jurídicas e estruturais na Administração Pública. Abandonou-se o formato hermético, verticalizado e hierarquizado do Poder Público, preferindo a parceria com particulares, a fim de descentralizar as funções estatais e, conseqüentemente, aperfeiçoá-las, garantindo melhores resultados.
A terceirização é um dos meios de modernização da estrutura estatal e, ao contrário do que se pensa, ainda que de forma dispersa, está contida em alguns dispositivos legais relativos à Administração Pública. É o que será estudado a diante.
AMPARO JURÍDICO DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICACom fins de encontrar soluções para a crise do Estado Social brasileiro e tentar diminuir a máquina administrativa, foi editado o Decreto-lei 200/67, cujo art. 10, § 7º tem a seguinte redação:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível à execução indireta, mediante contrato desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução.
O referido decreto permitiu ao Estado contratar serviços de particulares especializados em determinadas atividades.
Já naquela época, primava-se pela eficácia do serviço público. O art. 26, III, do aludido decreto reza: "no que se refere à Administração indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar essencialmente: III – A eficiência administrativa".
O art. 3º da Lei 5.645/70 regulamenta:
Art. 3º. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7º do Dec. 200/67.
Também versa sobre a terceirização de serviços o art. 15, § 1º, da Lei 8.036/90 (FGTS):
Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os art. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei 4.749/65.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
A Lei que trata das licitações e contratos administrativos, em seu art. 6º traz um rol (exemplificativo) de serviços que podem ser contratados pela Administração Pública:
Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:
II – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos-profissionais.
A Lei 8.745/93 regula a contratação temporária de servidores pela Administração Federal, nos termos do inciso IX do art. 37 da CR/88. O art. 1º da lei estabelece que para atender a necessidade de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nessa Lei. Muito embora alguns autores citem-na como um dos respaldos legais da terceirização, ousa-se discordar, pois, nesse caso, há a contratação direta com o Estado e não através de empresa de trabalho temporário.
O art. 2º da Instrução Normativa 3/97 do Ministério do Trabalho e Emprego conceitua a empresa prestadora de serviços como aquela destinada a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui esta última.
O art. 5º da mesma norma prevê a possibilidade de o fiscal do trabalho classificar a terceirização como ilegítima, noticiando a existência de relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado terceirizado. Tal artigo é taxado, por alguns autores, de inconstitucional, sob a justificativa de que apenas a Justiça do Trabalho é competente para decidir sobre a configuração da relação empregatícia.
Seguem abaixo, as principais regras da Instrução Normativa 3/97:
Art. 2º. Para os efeitos desta IN, considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades fim e normais para que se constituiu esta última.
§ 1º. As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil.
§ 2º As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seus empregados são disciplinadas pela CLT.
§ 3º Em se tratando de empresa de vigilância e de transporte de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei nº 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT.
§ 4º. Dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado.
§ 5º. A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados.
§ 6º. Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante.
Art. 3º. Para os efeitos desta IN, considera-se contratante a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com finalidade de contratar serviços (grifo nosso).
§ 1º. A contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas.
Outra norma a respeito é o § 1º do art. 18 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade fiscal) que admite a terceirização no serviço público, pois menciona que os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão compatibilizados como "outras despesas de pessoal".
O art. 1º do Decreto 2.271/97, que regula a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional estabelece que podem ser executados indiretamente os serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações, manutenção de prédios, equipamentos e instalações.
Já o § 2º da mesma norma prevê que não poderão ser objeto de execução indireta atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Mas há situações excepcionais à regra acima. É o caso necessidade transitória de serviço ligado à atividade-fim. Exemplo: a contratação de um jurista consagrado para a elaboração de parecer técnico.
Cezar Miola, no tocante à limitação da terceirização na Administração Pública, assevera:
É também de se repisar que a terceirização há de se cingir como se tem exageradamente insistido na execução concreta de determinadas tarefas não exclusivas ou próprias das carreiras de Estado. Cometimentos como aqueles do exercício do controle interno, fiscalização, planejamento, não se pode sequer cogitar da sua transferência a quem quer que seja, mesmo porque, à luz dos mandamentos constitucionais, refogem largamente ao mero aspecto da gestão administrativa. (61)
Carlos César Pimenta afirma que o Estado pode terceirizar e efetuar parcerias no caso dos serviços que não sejam considerados estratégicos e que apresentem um mercado atomizado e competitivo entre os possíveis fornecedores, mantendo apenas o controle sobre a quantidade, a qualidade e o preço dos bens e serviços ofertados. [62]
Portanto, não poderá a Administração terceirizar serviços que lhe são peculiares, como de justiça, segurança pública, fiscalização, diplomacia, etc.
Os serviços públicos essenciais, intimamente relacionados à soberania e supremacia do Estado, não podem ser prestados mediante terceirização.
É mister frisar que a terceirização legal ou lícita, inclusive quando a Administração Pública é a contratante, deve observar os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. O agente público pode dar as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente, quando o é nas dependências do órgão público, mas não deve ter relação direta de subordinação com o trabalhador terceirizado.
A Administração Pública deve obedecer às mesmas regras de precaução que as empresas privadas, dentre elas: prezar pela idoneidade econômica da terceirizada; primar pela especialização nos serviços a serem prestados; exigir que a direção dos serviços seja feita pela própria empresa terceirizada; não utilizar –se de serviços, ligados à atividade-fim.
Dora Maria de Oliveira Ramos faz a ressalva de que o Poder Público só poderá contratar cooperativas nas mesmas hipóteses em que puder contratar empresas prestadoras de serviços terceirizados, isto é, desde que, inegavelmente presente uma unidade produtiva voltada para a execução do objeto contratado com a conjugação de capital, trabalho e matéria-prima organizados pelo prestador de serviços. [31]
5.2. OBJETIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os objetivos da terceirização na Administração Pública muito se assemelham aos das empresas privadas. Conforme exposto outrora, o Estado está situado no contexto econômico, dele não podendo escapar. Sendo assim, precisa ser competitivo, desempenhar bem as suas funções. E para isso, agarra-se a princípios como o da eficiência e o da economicidade.
Há autores que chegam a afirmar que mencionados princípios são os grandes justificadores da terceirização na Administração Pública.
Carlos César Pimenta, ao comentar as características da tradicional burocracia estatal, aponta como alguns de seus defeitos os seguintes:
- Superposições e disfunções organizacionais;
- Recursos humanos desmotivados e despreparados;
- Falta de visão gerencial e de sistemas de informação integrada;
- Excesso de controles burocráticos de eficácia duvidosa;
- Filosofia de atendimento pouco voltada ao cliente entre outros. [32]
Contudo, a estrutura burocrática exageradamente rígida não mais possui espaço na Idade da Informação. Vivem-se tempos de avanços tecnológicos velocíssimos. Estar de acordo com a modernidade tornou-se fundamental.
O princípio da eficiência está em voga. A Emenda Constitucional 19/98, inseriu-o na Constituição, obrigando o Poder Público a lutar pela excelência dos meios utilizados para a execução de suas atividades, bem como pela efetividade de suas metas.
O Princípio da economicidade também se faz essencial. É preciso adequar as medidas de política econômica aos princípios ideológicos adotados na Constituição. Mas o Administrador Público não deve buscar apenas o menor preço, deve nortear-se, também, pela concretização do bem comum.
A terceirização veio a calhar para a Administração Pública.
Dora Maria de Oliveira Ramos ensina a terceirização aplicada ao Direito Administrativo "é aquela em que o gestor operacional repassa a um particular, por meio de contrato, a prestação de determinada atividade, como mero executor material, destituído de qualquer prerrogativa do Poder Público". [63]
E o repasse de tais atividades contribui de sobremaneira para a concentração do Estado nos setores em que se faz primordial a sua atuação direta.
5.3. DIFERENÇAS ENTRE A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E A CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Tanto a concessão como a terceirização são formas encontradas pelo Estado, para dividir com o particular a realização de determinadas obrigações públicas.
A Administração Pública cria parcerias com a iniciativa privada para a execução de serviços públicos.
Referidas parcerias podem se apresentar sob três formas:
- Gestão estratégica, onde a titularidade do serviço pertence ao Poder Público, mas a direção e execução ficam a cargo do particular, como no exemplo do serviço de telefonia. Fala-se, nesse caso, em concessão de serviço público;
- Gestão operacional, onde a regulação e a otimização do serviço são transferidas a autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista (descentralização por serviços);
- Terceirização, onde o contratado não exerce poderes próprios de gestor de serviço público, limitando-se a prestar a atividade material avençada em nome do Poder Público.
Vale grifar que na terceirização, o executante presta serviços remunerados pelo Poder Público. O objeto do contrato é uma parte específica, um seguimento do serviço público. Enquanto que, na concessão, o contratado executa os serviços em nome próprio, sendo remunerado pelo usuário. O objeto do contrato é o serviço público em sua inteireza.
Ademais, a concessão somente pode ser realizada com pessoas jurídicas. Trata-se de um contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarefa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração, decorrente da exploração do serviço.