Primeiramente temos que analisar a importância do início da personalidade, a partir de três correntes que se divergem, teoria natalista, a qual entende que o início da personalidade se dá ao nascimento com vida, prevista na primeira parte do art. 2º do Código Civil de 2002; teoria concepcionista, que atribui a personalidade a partir da concepção, disposto na segunda parte do art. 2º do Código Civil de 2002; e teoria da personalidade condicional, que reconhece a personalidade desde a concepção se a criança nascer com vida.
A partir dessas teorias, observamos que a parte final do art. 2º do Código Civil põe a salvo o direito do nascituro, e é inegável que um desses direitos é o direito aos alimentos, de forma que, para haver proteção a esse direito e ao principal, que é o direito à vida, foi disciplinada a Lei 11.804 em novembro de 2008, regulamentando em seu Art. 1º, o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido, mas temos que destacar que o direito aos alimentos não é da mulher gestante, mas, sim, do próprio nascituro, tanto que, conforme o art. 6º deste mesmo diploma, se os alimentos não forem contestados, eles serão convertidos em pensão em favor do menor e não da gestante, por isso deve-se afirmar que o direito pertence ao próprio nascituro.
Diante deste quadro, Leandro Soares Lomeu destaca:
“Os alimentos gravídicos podem ser compreendido como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.”
Aspectos Materiais
A Lei n. 11.804/2008, nos termos do seu art. 1º, concede à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez - daí “alimentos gravídicos”. Ou seja, constituem-se valores suficientes para cobrir despesas inerentes ao período de gravidez e dela decorrentes, da concepção ao parto, ou que o magistrado considere pertinente, sendo assim os alimentos garantidos desde a concepção.
Nesses moldes, já afirmava Venosa (2007), o nascituro também pode demandar a paternidade, como autoriza o art. 1.609, parágrafo único. Nesse sentido, vale ressaltar o valioso ensinamento de Pereira (2006, p. 517-519): “Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de se considerar que o seu principal direito consiste no direito à mãe necessitada fossem recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação em seu ventre”.
A presente Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido. Conforme Dias (2009, p. 481-482): Bastam indícios da paternidade para a concessão dos alimentos, os quais irão perdurar mesmo após o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho. A transformação dos alimentos em favor do filho ocorre independentemente do reconhecimento da paternidade. Caso o genitor não conteste a ação e não faça o registro do filho, a procedência da ação deve ensejar a expedição do mandado de registro, sendo dispensável a instauração do procedimento de averiguação da paternidade para o estabelecimento do vínculo parental.
Aspectos Processuais e Sua Aplicabilidade nos Tribunais
A lei ampara o nascituro a partir da concepção, mas em regra os alimentos são devidos a partir da citação do réu, entretanto a mãe não pode esperar, visto que é sabido que o suposto pai poderá se esconder para não ser citado.
Ao vetar o artigo 9 da lei o legislador quis proteger a mãe e o feto, mas o que se nota é a dificuldade da mãe em provar a autoria paterna da mesma. Diversos tribunais entendem que evidencias podem ser norteadoras de decisões judiciais, tais como, fotos, email, mensagens, mas em contra partida, outros entendem ser necessárias provas matérias como exame de DNA, mas como no caso os alimentos são gravídicos não comporta esperar, pois deixaria de ser gravídicos para se tonar pensão de alimentos.
Neste sentido temos os seguintes julgamentos :
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, ARBITRANDO OS ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM 15% (QUINZE POR CENTO) DOS ANHOS BRUTOS DO ALIMENTANTE, ORA AGRAVANTE. A obrigação alimentar gravídica tem pó fundamento a proteção ao nascituro, e visa à tutela do nascituro e da gestante também, encontrando-se prevista no artigo 6º, caput, da Lei 11.804, de 05 de Novembro de 2008, que disciplina o Direito de Alimentos da Mulher gestante, e a forma como será exercido. Os alimentos foram fixados com base nos documentos juntados aos autos, consistentes nas declarações de duas testemunhas que afirmam ter presenciado o namoro entre as partes, que inclusive teriam passado o carnaval juntos durante uma viagem a São João da Barra, o que foi corroborado pelo próprio réu, ora gravante, que afirmou na inicial do presente recurso que teve relações com a agravada durante o carnaval. Os alimentos gravídicos são devidos mesmo após o nascimento da criança, tendo em vista que, conforme disposto no p. ú do artigo 6º da Lei 11.804/08, "APÓS O NASCIMENTO COM VIDA, OS ALIMENTOS GRAVÍDICOS FICAM CONVERTIDOS EM PENSÃO ALIMENTÍCIA EM FAVOR DO MENOR ATÉ QUE UMA DAS PARTES SOLICITE A SUA REVISÃO". Negado seguimento ao recurso, nas forma do art. 557, caput, do CPC.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.848/08. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PATERNIDADE. O deferimento de alimentos gravídicos à gestante pressupõe a demonstração de fundados indícios da paternidade atribuída ao demandado, não bastando a mera imputação da paternidade. Exegese do art. 6º da Lei 11.848/08. Ônus da mulher diante da impossibilidade de se exigir prova negativa por parte do indigitado pai. Ausente comprovação mínima das alegações iniciais, resta inviabilizada, na fase, a concessão dos alimentos reclamados, sem prejuízo de decisão em contrário diante de provas nos autos. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70028646594, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 15/04/2009).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. LEI Nº 11.848/08. Considerando a existência de indícios da paternidade do demandado, cabível a fixação de alimentos gravídicos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70028667988, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 06/03/2009).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMILIA. PRELIMINAR DE IMPROPRIEDADE DO RECURSO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA EM AUDIÊNCIA, MORMENTE QUANDO PRESENTES A POSSIBILIDADE DA OCORRÊNCIA DE lesão grave e de difícil reparação. ARTS. 522 E 527, ii, DO CPC. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. INDÍCIOS DE PATERNIDADE INSUFICIENTES. ART. 6º DA LEI 11.804/08. AGRAVO PROVIDO. Agravo de Instrumento n. 70028848547, Sétima Câmara Cível, TJ do RS.
Os tribunais tem se posicionado a favor do nascituro, alguns doutrinadores criticam essa posição regulamentando que está ferindo o principio constitucional de presunção de inocência, porém a posição dos tribunais é a mais coerente porque visa o bem do nascituro e vai de total apoio com o principio da dignidade humana, apesar que é a gestante a representante, porém essa quantia é para garantir uma gestação saudável e tranquila.
Há entendimento que os alimentos são devidos a partir da propositura da ação, conforme o artigo 333, I, CPC, ao autor o ônus da prova.
Após ser citado ser citado o réu deve apresentar resposta em 5 dias, ou se opor ou acatar. Se opor, deve o mesmo oferecer defesa, basicamente negar a materialidade do fato.
E, Na fixação do valor a ser pago, leva-se em conta o binômio necessidade/possibilidade. A necessidade da mãe e a possibilidade do pai.
Diante do presente quadro, conclui-se que o nascituro possui direitos desde sua concepção e, como exemplo seria a proteção dada pela Lei 11.804/2008 que possibilita à gestante pedir ao suposto pai, em nome do nascituro, alimentos para que possa ter uma gestação digna.
Com o advento da Lei 11.804/2008 possibilitou a gestante a não mais suportar todo o encargo da gravidez de maneira isolada, mas dividindo as responsabilidades com o suposto pai de seu filho, desde que demonstrado em sua petição inicial, indícios de paternidade
Desta forma, visando à proteção do nascituro, o início do dever alimentar é a concepção. O réu, quando citado, tem prazo de cinco dias para apresentar sua defesa, podendo ventilar tanto matérias processuais ou atacar diretamente o mérito da ação. Ao fixar o valor, o juiz deve se atentar a necessidade de quem os pleiteia versus a possibilidade de quem os pagará.
Outro ponto importante da lei é que ao final da gestação, tais alimentos serão convertidos em pensão alimentícia até que alguém pleiteie sua revisão.
Enfim, o presente estudo buscou analisar os alimentos gravídicos desde a personalidade do nascituro, os aspectos materiais causados pelo advento da Lei 11.804/2008 e os aspectos processuais juntamente com o entendimento dos Tribunais brasileiros.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Alimentos Gravídicos. In: Revista IOB de Direito de Família. v. 9. Porto Alegre: Síntese, v. 9, n. 51, jan./fev. 2009.
DIAS, Maria Berenice. Alimentos gravídicos? 2008. Disponível em: Acesso em: 15. fev. 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Vol. 1, parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos: Aspectos da Lei 11.804/08. site: www.ibdfam.org.br
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Volume V. Direito de Família. 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm acesso em 20.03.2015.