SUCESSÃO AB INTESTADO NO CORPUS IURIS CIVILIS
Pontes de Miranda1(2012, p. 58/59) afirma que a transmissão da herança por vontade do testador é um fenômeno cujos registros históricos remontam ao Império Romano. Lembra, ainda, o mesmo autor que os Visigodos herdaram tal costume dos Romanos (2012, p. 61). Alexandre Correa (1957) anota que
no decurso dos séculos assistimos à progressiva transformação do fundamento originário da família, pela constante contraposição entre o liame do ius civili (adgnatio) e o liame natural ou do sangue (cognatio), que se afirma vitorioso na Compilação de Justiniano, dando origem à família moderna.
A escolha do tema fundamentou-se, em primeiro lugar, na base que o Direito Romano fornece para os países cujo ordenamento jurídico é baseado no civil law; em segundo, não menos importante, porque o direito sucessório representa o respeito pelo direito de propriedade, a valorização do esforço empreendido pelo de cujus e por retratar uma espécie de memória daquele que faleceu; além disso, o presente trabalho visa a prestar uma justa homenagem ao Direito Romano, visto que há quase que um abandono dessa disciplina nos cursos de graduação3, à exceção de pouquíssimos cursos que o adotam como disciplina obrigatória e corajosos pretorianos que se voluntariam a ministrar tal disciplina.
O chamado Corpus Iuris Civilis foi iniciado e concluído durante a Idade Média. Tal documento é a base do estudo ora elaborado, que tem por objetivo comparar e investigar se há e qual a influência da codificação justiniana para o atual Código Civil em vigor no Brasil, no que diz respeito à sucessão legítima.
Moreira Alves4 (2012) prescreve os modos pelos quais os textos do Corpus Iuris Ciuilis podem ser citados. No que diz respeito às Institutas, elas estão separadas em quatro livros. Estes, se subdividem em títulos. Cada título ostenta um principium e lhe seguem os parágrafos. Já as Nouellae são constituídas por prefácio, capítulos e epílogo.
O Direito das Sucessões, no que tange à transmissão do patrimônio, se divide em dois grande grupos: o da parte legítima (ab intestado), a qual, por lei, pertence aos herdeiros; e o da disponível, cuja porção pode ser disposta pelo autor da herança por meio de testamento. Este artigo analisará a primeira, constituída pelas Nouellae nº 118 e 127 (porção correspondente à legítima).
Correia e Sciascia2 (vol. I, 1957) ensinam que as Novellae Leges são as constituições, na maioria em língua grega, baixadas por Justiniano em 535 a 564, que contêm em parte reformas fundamentais, p. ex., do direito hereditário e do direito matrimonial. Por tal razão, e pelo escopo do presente trabalho (Direito Sucessório sob o Império de Justiniano), este trabalho analisará o segundo livro das institutas e as Nouellae Leges nº 118 e 127, estas duas útlimas que tratam, especificamente, da Sucessão ab intestado. As Institutas são uma espécie de manual escolar.
Nouellae 118
Por deparar-se com diversas normas sancionadas em períodos distintos do Império Romano, Justiniano houve por bem organizar as sucessões abintestado e determinou que elas se submetam ao que restou por ele regulado. Por tal motivo, organizou a sucessão intestada em três graus, a saber: ascendentes, descendentes e colaterais. Curiosamente, os capítulos a seguir silenciam quanto ao cônjuge do testador. Provavelmente a explicação esteja contida na lição de Ronaldo Poletti (1996): sua capacidade de agir (da mulher) era limitada, permanecendo muito tempo como alieni iuris e submetida a uma tutela perpétua [...], mesmo se não submetida à pátria potestas ou debaixo da manus do marido. Segundo o mesmo autor, em alguns casos, a mulher exercia a administração (cura) da casa.
No capítulo I, Justiniano prescreve que um descendente intestado precede os ascendentes o colaterais. Manda, ainda, que os netos façam as vezes do filho pré-morto. Rejeita, ainda, qualquer distinção entre homens e mulheres, ou mesmo que descendam de homens ou mulheres.
Esta disposição é perfeitamente conforme o disposto no artigo 1.788 do Código Civil. A doutrina acompanha, pacificamente, esta regra, embora Tartuce5 (2016) registre uma uma pequena divergência com o disposto no Livro II, Cap. XIV, §5º, das Institutas, que veda a herança sob duas espécies (testamentária e ab intestado).
Na regra brasileira, tudo que não estiver no testamento é transmitido aos herdeiros legítimos (art. 1788, segunda parte). Nesse ponto reside uma crucial distinção entre a regra do Corpus Iuris Ciuilis e a do direito brasileiro. O ordenamento pátrio admite que os bens da fração disponível da herança não constem do testamento, os quais são transmitidos aos herdeiros legítimos. Justiniano, por sua vez, considera que os bens do autor da herança formam um todo único, mesmo que o testador disponha de parte deles.
O capítulo II estabelece mais um critério para a transmissão. Primeiro, se houver irmãos uterinos ou consanguíneos do falecido, os ascendentes precedem os colaterais. Entre os ascendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. Havendo ascendentes maternos e paternos, divide-se a herança metade para cada lado. Na hipótese de, em conjunto com os ascendentes, haver irmãos germanos do falecido, ocorre divisão entre todos, em quinhões iguais para todos e por cabeça. Proíbe-se que o pai tome para si a herança deixada para seu filho, nos termos do presente capítulo, razão pela qual o beneficiário adquire a propriedade da herança. Justiniano veda qualquer distinção entre homens e mulheres nesse ponto.
Mais uma vez, com a ressalva feita no início deste capítulo quanto à situação jurídica da mulher enquanto cônjuge, nota-se que o critério de Justiniano foi praticamente acolhido pelo ordenamento brasileiro. Na falta de descendentes, são chamados a suceder os ascendentes do testador (Art. 1829, II). A regra justinianeia aproxima-se do artigo 1836 do CC, quanto aos ascendentes, excluindo o grau mais remoto se concorrente com o mais próximo.
Na terceira situação, onde não há ascendentes e descendentes, a herança deve ser transmitida para os irmãos germanos. Na falta destes, herdam os irmãos unilaterais. Trata, ainda, o terceiro capítulo da representação em linha colateral ou transversal (Tartuce, 2016, p. 192), onde se permite que os sobrinhos cujos pais sejam pré-mortos possam herdar no lugar destes. Neste caso, estes sobrinhos dividirão a herança com os tios do autor da herança.
O 3º Capítulo traz, ainda, o seguinte caso, que será ilustrado por meio de um gráfico, para melhor explicar a regra para a sucessão: o autor da herança possui tios germanos em relação a seus pais, irmãos germanos pré-mortos sem descendentes, irmão unilateral pré-morto, que possui descendentes; e o autor da herança não possui ascendentes e nem descendentes. Nesse caso, o filho do irmão unilateral precede os tios, que são excluídos da herança, conforme ilustrado no gráfico:
Se o autor da herança tem irmãos germanos e unilaterais pré-mortos, todos com descendentes, então os descendentes do germanos herdam e aqueles dos irmãos unilaterais são excluídos. Caso o autor da herança não tenha ascendentes, descendentes, irmãos e nem sobrinhos, são chamados os colaterais mais afastados, observando-se o grau mais próximo.
Este capítulo traz diversos critérios muito mais detalhados que o Código Civil, a ponto de tratar eventual conflito entre sobrinhos e tios. O artigo 1829, IV, limita-se a mencionar os colaterais, caso já tenha sido esgotada a linha sucessória dos incisos antecedentes. Comenta Gonçalves (2013, vol. 7) que o CC/1916 abrangia os colaterais até sexto grau. O CC/2002 limitou (art. 1839, caput) a herança deferida aos colaterais até o 4º grau.
A herança para os sobrinhos pré-mortos defere-se por estirpe, caso os irmãos do autor da herança sejam pré-mortos. Por ocasião do julgamento do Ag. Reg. No REsp 950.301-SP, o STJ entendeu prima é parente em 4º grau, não podendo representar sua mãe, sendo excluída da sucessão por não concorrer com os tios, parentes de 3º grau colateral. No caso de haver irmãos germanos e unilaterais, simultaneamente, estes herdarão metade do que aqueles herdarem (art. 1841, caput, do CC). Justiniano trata, no início do capítulo que os irmãos germanos precedem os unilaterais, enquanto que o CC/2002 lhes reserva metade da porção.
Acerca desse assunto, Gonçalves (2016) assevera que embora sobrinhos e tios sejam parentes colaterais em terceiro grau, a lei dá preferência aos primeiros, ou seja, à energia mais nova: “Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios”. Quanto à precedência entre tios e sobrinhos, o artigo 1.843, caput, traz a seguinte hierarquia: irmãos do de cujus, sobrinhos e tios. Neste ponto, o CC/2002 adotou o mesmo critério de Justiniano. Se houver sobrinhos de irmãos bilaterais e de unilaterais, então estes herdam metade daquilo que for transmitido àqueles.
No capítulo IV, manda Justiniano que não persista qualquer distinção entre homens e mulheres aptos a herdar, e independentemente da linha, paterna ou materna. Determina ainda que todos os familiares sejam chamados a herdar, devendo-se abstrair de qualquer distinção quanto ao sexo e quanto ao tronco a que se refere a pessoa apta a herdar.
Tal regra equipara o direito de homens e mulheres para fins de herança. Nesse sentido, verifica-se perfeita consonância com o inciso I, do art. 5º do texto constitucional o qual iguala homens e mulheres em direitos obrigações. Conquanto o romanista Ronaldo Poletti (1996) observe certas limitações ao papel jurídico da mulher, a regra do cap. IV.
Manda o cap. que se aplique as regras anteriores acerca da herança ab intestado para os casos de tutela. Veda ainda que seja estabelecida qualquer distinção entre agnados e cognados. No entanto, apenas os homens podem exercer a tutela. No caso de mulheres, estas só o podem se forem mãe ou avó do tutelado e renunciem a novas núpcias. Desse modo, elas poderão preceder a todos os parentes colaterais, e somente poderão ser desconsideradas se o testamento nomear outros tutores, haja vista que o direito romano procura dar preferência à vontade do falecido. Caso sejam vários e de mesmo grau de parentesco aqueles aptos à tutela, manda o código Justiniano que o juiz escolha aquele (ou aqueles) que exercerá a administração dos bens.
Gonçalves (2013, vol. VI) prescreve que a tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial. O Código Civil estabelece os critérios para que alguém possa ser nomeado tutor, conforme consta dos artigos 1.728 e seguintes. Compete aos pais, em conjunto, nomear os tutores, desde que tenham poder familiar, ou, na falta destes, aos parentes consanguíneos. A interferência jurisdicional ocorre se faltar o tutor testamentário legítimo, se estes forem excluídos ou dispensados da tutela ou por serem declarados inidôneos. Tratando-se de maior de idade, este se submete à curatela (art. 1767, caput).
Acerca da curatela e por influência do direito romano, Gonçalves (2016) cita 3 formas de curatela: testamentária, legítima e dativa. Cita ainda que a doutrina estabelece outras formas, que não serão tratadas neste trabalho cujo foco é o direito das Sucessões.
Por fim, ainda na novela 118, o cap. VI estabelece que as regras anteriores sejam aplicadas àqueles que professem a fé católica. Manda ainda que se aplique a legislação dali em diante.
O Direito das Sucessões brasileiro não faz distinção entre religiosos e hereges. Além disso, o artigo 5º, caput, da Constituição Federal veda distinção de qualquer natureza entre os brasileiros.
Nouellae 127
O prefácio recorda assuntos tratados na Nouellae nº 118. As regras desta Nouellae tratam de assuntos relacionados ao Direito de Família e ao Casamento.
O capítulo I traz a regra da precedência dos sobrinhos sobre os ascendentes vivos de primeiro grau. Assim, os filhos do irmão germano recebam o quinhão que caberia a ele se vivo estivesse.
No capítulo II, é abordada a doação nupcial. Se a esposa receber quantia superior a 500 soldos, o esposo deverá proceder a averbação em registro público daquilo que sua esposa tiver recebido a título de doação.
No capítulo III, é permitido o usufruto dos bens que a esposa tenha recebido a título de doação antenupcial, caso contraia novas núpcias.
Por fim, no artigo IV, há proibição de dissolução do casamento sem uma causa relevante e é determinado que se aplique à esposa a mesma punição cabível ao marido, sem qualquer distinção.
No capítulo I, do cotejo entre essa disposição e o artigo 1.829 do CC, surge uma divergência entre a regra do direito romano e a regra vernácula. Os colaterais somente são chamados a suceder quando faltam os descendentes e ascendentes, respectivamente. Os sobrinhos somente são chamados a suceder quando não existirem parentes em linha reta.
As demais disposições abrangem assuntos relacionados ao Direito de Família, que não são objeto deste trabalho.
Encerra esta Nouela o seguinte epílogo:
Que a tua glória faça pública, no meio de editos solenes, esta nossa presente constituição geral, tanto aos habitantes desta cidade capital como aos das províncias e ninguém ignore leis estatuídas para o bem comum.
Dado em Constantinopla nas calendas de Setembro (26 de agosto), no ano XXII do reinado do Imperador Justiniano, sempre Augusto e no VII, indição XI, depois do Consulado de Basílio, varão ilustríssimo (Correia e Sciascia, vol. II, p. 657).
Notas
1 Miranda, Pontes de. Direito das sucessões, sucessão testamentária: testamento em geral... / Tomo LVI, Pontes de Miranda; atualizado por Giselda Hironaka, Paulo Lôbo. – São Pulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. (coleção tratado de direito privado: parte especial; 56).
2 Correia, Alexandre. Sciascia, Gaetano. Manual de Direito Romano. 3ª ed. Revista e aumentada, vol. I. São Paulo, Saraiva, 1957.
3 Azevedo, Álvaro Villaça. Professor Titular do Departamento de Direito Civil Ex-diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e da Faculdade Mackenzie. ENSINO DO DIREITO ROMANO NO BRASIL E NA AMÉRICA LATINA EM GERAL. Manifestação enviada ao "X Congreso Latinoamerícano de Derecho Romano” realizado de 12 a 15 de agosto de 1996, em Lima, Peru, atualizada em alguns pontos.
4 Alves, José Carlos Moreira. Direito Romano – 15ª ed. – Rio de Janeiro, 2012.
5 Tartuce, Flávio. Direito civil, v. 7: direito das sucessões / Flávio Tartuce – 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.