Das circunstâncias da infração penal
Por circunstâncias da infração penal, indicadas no artigo 59, do Código Penal, entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal61.
Compreendem, portanto, "as singularidades propriamente ditas do fato e que ao juiz cabe ponderar" 62
Alberto Silva Franco sugere que, na análise das circunstâncias do delito, o Juiz analise: "o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso"63 e Gilberto Ferreira acrescenta a esses fatores a maior ou menor insensibilidade do agente e o seu arrependimento64.
Com base nessa definição, é mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. Por outro lado, é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se65.
Mister destacar que, para fins de fixação da pena-base, as circunstâncias, no concurso de pessoas, só se comunicam ao co-autor no caso de ele conhecer a sua ocorrência66. Isso se deve à determinação do art. 29, do Código Penal que reza que o indivíduo só pode responder pelo crime, na medida de sua culpabilidade.
Não se pode esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, caracterizam agravante ou causa especial de aumento de pena.
Assim, o número de tiros ou golpes de faca, no homicídio simples, pode ser avaliado como circunstância. Já, o fato de o agente ter assassinado a vítima com o emprego de veneno, não; pois configura qualificadora do crime nos termos do art. 121, §2º, III, do CP.
Algumas vezes, a constatação de que determinada circunstância já é inerente ao tipo penal não decorrerá da simples leitura do dispositivo legal e o Magistrado necessitará um pouco mais de cuidado nesse estudo.
Por exemplo, no crime de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias (art. 168-A, do CP), não poderá o Juiz aumentar a pena pela circunstância de contar o réu com assessoria contábil, posto que, de um estudo mais criterioso, esse fato é normal ao tipo penal67.
Se assim pudesse ocorrer, a sentença nada mais estaria fazendo do que reafirmando a ocorrência do crime. Nesse norte, o STJ reformou a pena aplicada ao advogado condenado pelo crime de apropriação indébita em razão da profissão (art. 168, §1º, III, do CP), que teve a sua pena-base fixada acima do mínimo legal porque a análise dos motivos e das circunstâncias do crime como desfavoráveis ocorreu com fundamento em elementos comuns ao próprio tipo penal. O Acórdão, da lavra do eminente Ministro Gilson Dipp e publicado recentemente, corrigiu o lapso daquela sentença monocrática: "As circunstâncias judiciais relativas aos motivos (‘desejo de possuir mais do que lhe pertence por direito’) e às circunstâncias do crime (‘recebimento do numerário, na condição de advogado da vítima, sem o correspondente repasse’) não podem ser consideradas para aumentar a pena-base, pois se encontram ínsitas ao próprio tipo penal" 68.
Não basta, no entanto, que a circunstância não esteja prevista na lei. Ela deve ser relevante e indicar uma maior censurabilidade à conduta praticada pelo condenado.
Não atendem a essa finalidade as justificativas imprecisas, na sentença, do tipo: "agiu de modo bárbaro", "agiu com exagero", etc...
Faz-se necessário precisar os fatos concretos, provados nos autos, que caracterizem as circunstâncias do crime, valoradas positiva ou negativamente.
A sentença que não fundamenta sua valoração das circunstâncias do crime ou que não indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade.
Das conseqüências da infração penal
O dano causado pela infração penal, na lição de Gilberto Ferreira, pode ser material ou moral. Será material quando causar diminuição no patrimônio da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica. Por outra banda, o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais69.
No exame das conseqüências da infração penal, o Juiz avalia a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares70.
No entanto, cumpre lembrar o ensinamento de Paganella Boschi de que devem ser sopesadas apenas as conseqüências que se projetam "para além do fato típico", sob pena de incorrer-se em dupla valoração71.
Dessa forma, não se pode considerar como conseqüência desfavorável do crime de homicídio, a perda de uma vida, posto que inerente ao tipo penal. Contudo, pode-se utilizar, nesta etapa da dosimetria, o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família numerosa, o que é mais censurável do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira.
De igual modo, no crime de omissão de recolhimento de contribuição previdenciária, o prejuízo causado à Previdência Social integra o tipo e já está devidamente censurado pela pena cominada72, até mesmo no mínimo legal.
O Supremo Tribunal Federal também já decidiu que, em crime de responsabilidade de prefeito, a justificativa de que o crime "causou prejuízos que dificilmente serão recompostos" configura característica inerente a todo dano dessa espécie, assim como o "prejuízo de monta", já que "não reveladores de conseqüência específica do crime, diversa dos efeitos produzidos pela lesão patrimonial que constitui a materialidade do delito punido" 73.
José Eulálio de Almeida74 e Adalto Dias Tristão75 referem-se, ainda, ao clamor público causado pela infração penal na ponderação das conseqüências. Todavia, há que se considerar o fato de que o clamor público nem sempre se dá em razão da gravidade do delito, mas, por outros motivos como, por exemplo, o prestígio ou a posição social do agente ou da vítima; ou, ainda, o interesse circunstancial da imprensa na divulgação do delito. Portanto, o clamor público, por si só, não pode ser considerado como conseqüência desfavorável ao agente, porque não traduz, necessariamente, um juízo de maior reprovação da conduta. Ocorrem muitos delitos merecedores de grande censura que só não causam clamor público por um fator "de sorte". Por isso, melhor é o entendimento da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, manifestado no julgamento da Apelação Criminal nº 63286-0. Consta da ementa do v. Acórdão, da lavra do i. Desembargador Nunes do Nascimento:
"…Sem obstância, a mesma sentença torna-se claramente inadequada no tópico em que aplica a reprimenda equivalente ao dobro do mínimo para a ocultação de cadáver, justificando a exacerbação com a repercussão que o crime causou na sociedade e na mídia, pois é certo que esse fundamento não está elencado no rol do art. 59" 76
Já, no que tange aos crimes de perigo, o exame das conseqüências deve ser feito a partir da intensidade do perigo de dano77.
Finalmente, não pode o Magistrado, simplesmente, utilizar-se de singelos argumentos, como, por exemplo, a ocorrência de "conseqüências de monta". Deve, também aqui, tomar o máximo cuidado para deixar muito bem fundamentada a análise das conseqüências, embasando sua valoração em fatos concretos e provados (não presumidos) nos autos.
Do comportamento da vítima
Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984, esta circunstância judicial reafirma a crescente importância da vitimologia no Direito Penal atual.
Na valoração da última circunstância judicial "é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso, devendo essa circunstância refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena" 78.
Quando a vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente, diz-se, portanto, que a oitava circunstância judicial está favorável ao réu. Nesses casos, a vítima teve participação efetiva na culpabilidade do autor, posto que enfraqueceu a sua determinação de agir conforme o Direito. Logo, por conseqüência, merece o agente, nessa situação, uma censura penal mais branda do que a que lhe caberia nos casos de ausência total de provocação da vítima79.
Nos crimes patrimoniais, por exemplo, tem diminuída a sua capacidade de se comportar de acordo com o ordenamento jurídico o agente que pratica furto de veículo, cujo proprietário adentrou a um estabelecimento comercial próximo para fazer compras, deixando seu carro estacionado em via pública, com as janelas abertas, as portas destravadas e a chave na ignição, numa região onde isso não costuma ocorrer. A censurabilidade, portanto, de sua conduta é menor do que a do ladrão que premedita o furto de um automóvel.
Fernando Galvão assevera que "juridicamente, não se pode reprovar a conduta do proprietário que deixa a porta de sua casa aberta" e que, no entanto, quando este comportamento da vítima resultar em estímulo à prática da infração, deve ser sopesado para minorar a resposta penal ao autor do fato80.
Nos crimes contra os costumes, por sua vez, conforme leciona o Professor Túlio Lima Vianna, não será considerado favorável ao agente o comportamento da vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato" 81. Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um rapaz e lá, desiste da relação no último momento, certamente contribui para a prática do estupro, concluindo o autor que: "a clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo". Aliás, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes mereceu expressa referência na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal (item 50).
Desse modo, quando o comportamento da vítima contribuiu para a prática do delito, esta circunstância será valorada, pelo Juiz, a favor do condenado. Ao revés, se não contribuiu, lhe será desfavorável.
Contudo, deve o Magistrado ficar atento, pois há espécies de delitos em que, por sua natureza, a vítima nunca poderá provocar o agente, e, nesses casos, deve ser ignorada essa circunstância judicial para fins de recrudescimento da pena.
Exemplo disso ocorre nos delitos de sonegação fiscal e de uso de substância entorpecente, onde a vítima (Fazenda Pública e coletividade, respectivamente) não tem qualquer possibilidade fática de provocar ou facilitar a conduta do agente.
Finalmente, há que se observar que provocação da vítima não se confunde com agressão. A agressão da vítima, na maioria das vezes, poderá gerar situação de legítima defesa, o que ocasionará a exclusão da ilicitude, sem que se chegue, portanto, à aplicação de uma pena.
Haverá casos, ainda, em que a injusta provocação da vítima caracterizará causa de diminuição de pena, a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas lesões corporais (art. 129, §4º, do CP).
Notas
1 David Teixeira de Azevedo, Dosimetria da Pena, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 79.
2 Fernando Galvão, Aplicação da Pena, Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 143.
3 Idem, cit., p. 144.
4 Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, 1º vol., 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p.293 e Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 554.
5 Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal, p. 239, apud Gilberto Ferreira, Aplicação da Pena, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 82.
6 Gilberto Ferreira, Aplicação da Pena, cit., p. 82.
7 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, cit., p.553.
8 TRF da 4ª Região, 7ª Turma: Apelação Criminal nº 2001.04.01.068867-9/RS, Rel. Des. Federal Fábio Rosa, DJU 08/05/2002 e Apelação Criminal nº 2001.04.01.056394-9/RS, , Rel. Des. Fed. Fábio Rosa, DJU 06/03/2002
9 José Antonio Paganella Boschi, Das Penas e Seus Critérios de Aplicação, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.205.
10 TRF da 4ª Região, 7ª Turma: Apelação Criminal nº 2002.04.01.008567-9/RS, Rel. Des. Federal Fábio Rosa, DJU 03/07/2002.
11 TRF da 4ª Região, 1ª Turma: Apelação Criminal nº 1999.04.01.030687-7/SC, Rel. Juiz Federal Guilherme Beltrami, DJU 12/07/2000 e Apelação Criminal nº 96.04.00855-2/RS, Rel. Des. Federal José Luiz Germano da Silva, DJU 04/04/2001.
12 STJ, 6ª Turma: Recurso Especial nº 11517/MG, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 30/09/1991.
13 David Teixeira de Azevedo, ob.cit., p. 69.
14 Idem, p.205.
15 José Antonio Paganella Boschi, ob.cit., p.209.
16 Salo de Carvalho; Amilton Bueno de Carvalho, Aplicação da Pena e Garantismo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.41.
17 Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 322.
18 CN 6.12.6.2.
19 Maria Fernanda de Toledo Rodovalho Podval, Maus antecedentes: em busca de um conteúdo, apud Maurício Kuehne, Teoria e Prática da Aplicação da Pena, 4ª ed., Curitiba: Juruá, 2003, p.180.
20 Constituição Federal, art. 5º, inciso LVII.
21 STF, 2ª Turma: Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 80.071-8/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 02/04/2004.
22 Celso Delmanto, Código Penal Comentado, 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p.89.
23 Apelação Criminal, TACRIM-SP, Rel. Fernando Matallo, j. 13/07/96, apud Alberto Silva Franco, Código Penal e sua Interpretação Judicial, São Paulo: RT, 2001, p. 1053.
24 José Antonio Paganella Boschi, ob. cit., p. 208.
25 STJ, 6ª Turma: Recurso em Habeas Corpus nº 2227/MG, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU 29/03/93.
26 STF, 2ª Turma, Habeas Corpus nº 76.665/SP, Rel. Min Marco Aurélio, DJU 04/09/1998.
27 José Eulálio Figueiredo de Almeida, Sentença Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.68.
28 TRF-4, 2ª Turma, Apelação Criminal nº 940451142-0/RS, Rel. Juíza Tânia Escobar,
D J 01/11/95
29 STJ, 6ª Turma: Recurso Especial nº 30307-8/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 22/09/2003.
30 Maria Fernanda de Toledo Rodovalho Podval, ob. cit, apud Maurício Kuehne, ob. cit, p.181.
31 José Antonio Paganella Boschi, ob. cit., p. 208.
32 Fernando Galvão, Aplicação da Pena, Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 147.
33 Maurício Kuehne, Teoria e Prática da Aplicação da Pena, 4ª ed.,Curitiba: Juruá, 2003, p. 61.
34 Francisco Vani Bemfica, Da Lei Penal, da Pena e sua Aplicação, da Execução da Pena, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 92.
35 Heleno Cláudio Fragoso, ob.cit., p. 322.
36 José Eulálio Figueiredo de Almeida, ob. cit., p.74.
37 Gilberto Ferreira, ob. cit., p. 86.
38 Alberto Silva Franco, Código Penal e sua Interpretação Judicial, 7ª ed., São Paulo: RT, 2001, p. 1053.
39 Fernando Galvão, ob. cit., p. 147.
40 Ismair Poloni, Técnica Estrutural da Sentença Criminal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 186.
41 TJ-PR, 2ª Câm. Crim., Apelação Criminal 64.501-6, Rel. Juiz Conv. José Maurício Pinto de Almeida, DJ 22/11/99
42 Alberto Silva Franco, ob. cit., p. 1054.
43 José Antonio Paganella Boschi, ob. cit., p.210.
44 Francisco Vani Bemfica, ob. cit., p. 92.
45 Joe Tennyson Velo, Criminologia Analítica, São Paulo:IBCCRIM, 1998, p.138.
46 Gilberto Ferreira, ob. cit., p. 86.
47 Idem, p. 88.
48 Fernando Galvão, ob. cit., p. 150.
49 José Antonio Paganella Boschi, ob. cit., p. 211.
50 TJPR, 2ª Câm. Crim., Apelação Criminal nº 96.091-2, Rel. Juiz Convocado José Maurício Pinto de Almeida, DJ 04/02/2002
51 José Eulálio, Figueiredo de Almeida, ob. cit., p.81.
52 Salo de Carvalho; Amilton Bueno de Carvalho, ob. cit., p. 47.
53 TJRS, 6ª Câm. Crim., Apelação Criminal nº 70000907659, Rel. Des. Sylvio Baptista Neto, DJ 28/06/2000, apud Salo de Carvalho, et. alii, ob. cit., p. 52.
54 TRF da 4ª Região, 2ª Turma, Apelação Criminal nº 1998.04.01.043728-1/PR, Rel. Juiz Federal Márcio Antonio Rocha, DJU 06/06/2001.
55 Luiz Regis Prado e Cesar Roberto Bitencourt, Código Penal Anotado e Legislação Complementar, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 227.
56 Magalhães Noronha, Direito Penal, p. 260, apud Gilberto Ferreira, ob. cit., p.91.
57 Francisco Vani Bemfica, ob. cit., p.92.
58 Luiz Régis Prado e Cesar Roberto Bitencourt, ob. cit., p. 227.
59 Fernando Galvão, ob. cit., p. 151.
60 Gilberto Ferreira, ob.cit., p.91.
61 José Eulálio Figueiredo de Almeida, ob. cit., p.84.
62 José Antonio Paganella Boschi, ob. cit., p. 221.
63 Alberto Silva Franco, ob. cit., p. 1056.
64 Gilberto Ferreira, ob. cit., p. 92.
65 Adalto Dias Tristão, Sentença Criminal: Prática de Aplicação da Pena e Medida de Segurança; 4ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55.
66 José Eulálio Figueiredo de Almeida, ob. cit., p. 84.
67 TRF da 4ª Região, 7ª Turma, Apelação Criminal nº 2002.04.01.008567-9/RS, Rel. Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa, DJU 03/07/2002.
68 STJ, 5ª Turma, Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 15.603-RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU 21/06/2004.
69 Gilberto Ferreira, ob. cit., p. 93.
70 Francisco Vani Bemfica, ob. cit., p. 93.
71 José Antônio Paganella Boschi, ob. cit., p. 221.
72 TRF da 4ª Região, 7ª Turma, Apelação Criminal nº 2002.04.01.008567-9/RS, Rel. Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa, DJU 03/07/2002.
73 STF, 1ª Turma, Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 82.058-1/MG, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJU 27/09/2002.
74 José Eulálio Figueiredo de Almeida, ob. cit., p. 86.
75 Adalto Dias Tristão, ob. cit., p. 55.
76 TJPR, 2ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 63286-0, Rel. Des. Nunes do Nascimento, DJ 01/06/98.
77 Fernando Galvão, ob. cit., p. 155-6.
78 TRF da 4ª Região, 2ª Turma, Apelação Criminal nº 9404572004/RS, Rel. Juíza Federal Tânia Terezinha Cardoso Escobar, DJU 30/04/1997.
79 José Paganella Boschi, ob. cit., p. 224.
80 Fernando Galvão, ob. cit., p.157.
81 Túlio Lima Vianna. Roteiro didático de fixação das penas. Jus Navegandi, Teresina, a.7, nº 62, fev. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3733/roteiro-didatico-de-fixacao-das-penas>.