RESUMO: Este artigo busca analisar criticamente a vulnerabilidade do consumidor no âmbito internacional e seu desamparo legal com a crescente globalização. A metodologia utilizada foi uma pesquisa bibliográfica de doutrina e empírica de jurisprudência, pela qual se assumiu a linha metodológica de sentido jurisprudencial, estabelecendo uma relação entre o ordenamento e o problema objeto de estudo por meio de um raciocínio hipotético dedutivo. Para isso, este estudo foi dividido em 4 partes: a primeira com o conceito de consumidor, a segunda sobre a resolução 39/248 da ONU, a terceira com a competência para julgamento de casos que envolvam direitos consumeristas e por último serão feitas considerações acerca do Projeto de Lei 281 de 2012.
Palavras-Chave: Direito do Consumidor; Vulnerabilidade; Resolução 39/248 da ONU; Direito Internacional do Consumidor; Globalização.
Sumário: 1. Introdução. 2. O conceito de consumidor. 2.1 A vulnerabilidade do consumidor. 3. A resolução 39/248 da ONU. 4. Competência para julgamento envolvendo Direito do Consumidor. 5. Considerações acerca do Projeto de Lei 281 de 2012. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas.
1. Introdução.
O presente estudo objetiva analisar a proteção do consumidor na sociedade de consumo internacional. Embora o Código de Defesa do Consumidor em seus quase 27 anos tenha sido responsável por diversos avanços, ainda há uma falta de proteção quando o consumidor está envolvido em uma relação de consumo internacional.
A proteção do consumidor, além de ser objeto de uma Lei própria, está prevista como direito fundamental na Constituição da República em seu art. 5º, XXXII[1]. E mesmo elencada no rol das garantias fundamentais, a proteção do consumidor é colocada também pela própria Constituição como um Princípio Geral da Atividade Econômica, conforme disposto no art. 170, inciso V[2].
Segundo Luciene Vieira, em capítulo do Livro “25 anos do Código de Defesa do Consumidor: trajetórias e perspectivas”, de coordenação de Cláudia Lima Marques, Bruno Miragem e Amanda Flávio de Oliveira[3], por mais que a legislação nacional conceda ao consumidor uma proteção muito elevada, ela peca justamente pela falta de normatização a respeito das relações de consumo transfronteiriças.
Como será explorado no decorrer deste artigo, o consumidor, que já tem como uma de suas principais características a vulnerabilidade, tem essa situação ainda mais agravada quando ele está diante de um fornecedor internacional. E com a crescente globalização, e maior acesso a novos meios de comunicação, viabilização do transporte internacional e fomento do comércio eletrônico, o consumidor se depara com uma imensa gama de produtos e fornecedores desconhecidos.
Em razão disso, é necessária uma proteção efetiva por parte não só do governo Brasileiro, como também de todos os países, conforme orientações da Organização das Nações Unidas, o que demonstra ser um grande desafio.
2. O conceito de consumidor.
Antes de adentrar na proteção do consumidor no âmbito internacional, é necessário definir o que se entende por consumidor. Embora a maioria das legislações estrangeiras não definam o conceito de consumidor, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro o faz em seu artigo 2º[4].
Sendo assim, pela leitura de tal dispositivo normativo, tem-se que toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utilize produto ou serviço como destinatário final será abrangida pela conceituação de consumidor.
Visando interpretar o conceito geral de consumidor previsto no art. 2º, caput do Código em questão, surgiram várias teorias, dentre as quais se destacam as teorias maximalista e a finalista. Pela primeira teoria entende-se por destinatário final aquele que retirou o produto da cadeia de circulação, independentemente de sua destinação, ou seja, é um destinatário fático. Já pela segunda teoria o destinatário final é aquele que consome o produto ou serviço, retirando-o da cadeia produtiva, dando a ele uma destinação fática e econômica, de modo que não há beneficiário posterior.
Não obstante a previsão do art. 2º do CDC e as duas teorias acima descritas, o Superior Tribunal de Justiça, em seus julgados, passou a adotar uma visão mais aprofundada desse conceito, dando origem à chamada teoria Finalista Mitigada.
Nessa visão, é possível uma mitigação da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor para a parte que esteja em situação de vulnerabilidade, embora não seja destinatária final do produto ou serviço. O STJ vem decidindo no seguinte sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE RASTREAMENTO E COMUNICAÇÃO DE DADOS. FALHA. ROUBO DE VEÍCULO. RESCISÃO CONTRATUAL. 1. OFENSA AOS ARTS. 165 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. TEMAS APRECIADOS PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. 2. APLICAÇÃO DO CDC. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGAÇÃO. 3. RESPONSABILIDADE. NEXO CAUSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 4. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. NOVA ANÁLISE DA SITUAÇÃO FÁTICA. 5. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não viola os arts. 165 e 535 do CPC o acórdão que, integrado pelo julgamento proferido nos embargos de declaração, se pronuncia de forma suficiente para a solução da controvérsia deduzida nas razões recursais. 2. A jurisprudência desta Corte Superior tem mitigado a teoria finalista para aplicar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte, pessoa física ou jurídica, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. 3. O acórdão recorrido concluiu estarem configurados os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, bem como que a recorrente foi a única responsável pela falha na prestação do serviço, amparado nos dados do contrato e no acervo fático-probatório dos autos. Assim, a revisão do julgado de origem exigiria o revolvimento das cláusulas pactuadas entre as partes e das circunstâncias de fato pertinentes ao caso, o que não se admite em recurso especial, diante da aplicação dos enunciados n. 5 e 7 da Súmula desta Corte. 4. Quanto ao dissídio jurisprudencial, tendo o Tribunal local concluído com base no conjunto fático-probatório, impossível se torna o confronto entre o paradigma e o acórdão recorrido, uma vez que a comprovação do alegado dissenso reclama consideração sobre a situação fática própria de cada julgamento, o que não é possível de ser feito nesta via excepcional, por força da Súmula n. 7 deste Tribunal Superior. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg no AREsp: 601234 DF 2014/0264397-3, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 12/05/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2015).
Além dessa definição de consumidor, há também os consumidores equiparados (bystander). O parágrafo único do art. 2º, CDC equipara aos consumidores, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Também são equiparados à consumidores todas as vítimas do evento, do fato do serviço, conforme explicitado no art. 17[5], Código de Defesa do Consumidor. Por fim, tem-se o art. 29[6] do mesmo diploma legal traz como consumidor equiparado todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. A jurisprudência pátria também compactua com esse entendimento, conforme decisão do STJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi:
“DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA. EXCEPCIONALIDADE. NÃO CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. FORO DE ELEIÇÃO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. REJEIÇÃO.- A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC(...) Recurso especial não conhecido.” (REsp 684.613/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ 01/07/2005, p. 530).
Importante ressaltar que ao falar de consumidor enquanto pessoa física, Eduardo Saad[7] adverte que o Código não restringiu o conceito a nenhum critério etário. Dessa forma, mesmo pessoas físicas que não sejam capazes, serão consideradas consumidores e consequentemente serão protegidas pela Lei 8.078. Todavia, o próprio autor apresenta uma ressalva no sentido de que em razão da natureza ou vulto de certas operações, o consumidor há de ter capacidade civil reconhecida.
No tocante à pessoa jurídica, pela própria definição do art. 2º, caput, do CDC, essa pode figurar como consumidora. Sendo assim, tanto pessoas jurídicas de direito público interno ou externo quanto pessoas jurídicas de direito privado, podem ser amparadas pela legislação consumerista.
Portanto, o conceito de consumidor é bastante amplo e visa proteger as pessoas que estão em uma posição de vulnerabilidade frente ao fornecedor de serviços.
2.1. A vulnerabilidade do Consumidor.
Há que se atentar para o fato de que uma das mais importantes características do consumidor é sua vulnerabilidade perante o fornecedor. Tal fato é tão relevante, que conforme entendimento do STJ acima colacionado, a vulnerabilidade passou a ser requisito do próprio conceito de consumidor.
Segundo os ensinamentos de Claudia Lima Marques[8] por vulnerabilidade entende-se:
“uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção.”
Essa renomada autora ainda acrescenta que existem quatro tipos de vulnerabilidade: técnica, jurídica, fática e informacional. A vulnerabilidade técnica é a ausência de conhecimento específico do consumidor sobre o objeto que está sendo adquirido, o que o deixa mais suscetível de ser enganado. A vulnerabilidade jurídica consiste na falta de conhecimento jurídico, contábil e econômico relacionado ao contrato, em relação às pessoas físicas ela é presumida, enquanto que para as pessoas jurídicas ocorre o contrário. Já a vulnerabilidade fática, também conhecida como socioeconômica consiste na superioridade do fornecedor de serviços frente ao consumidor. Por fim, tem-se a vulnerabilidade informacional que pode ser tanto a ausência de informação acerca do produto ou serviço como também a abundância de informação manipulada.
Nesse sentido, abordando os quatro tipos de vulnerabilidade, tem-se a seguinte decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:
“CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. (…) 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.” (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012).
Essa fragilidade do consumidor perante o fornecedor de produtos ou serviços é ainda mais agravada, no momento em que ele passa a se tornar um cidadão do mundo[9]. Com a crescente globalização, o desejo pelo consumo de novos produtos no estrangeiro é impulsionado. Todavia, em que pese o aumento das relações de consumo internacionais, o consumidor continua desamparado. Esse é o entendimento de Fabiana Ramos e Vitor Ferreira (2016), in verbis:
“O direito privado reconhece o seu papel de equilibrar as relações jurídicas que lhe são próprias. Sendo o consumidor também um cidadão do mundo, crescente e ampla é a sua atuação em espaços além das fronteiras do seu país. Assim, o equilíbrio das relações de consumo não pode estar restrito ao limite geográfico específico, deve sim reconhecer espaços regionais, globais e promover um direito internacional privado, no âmbito do direito do consumidor, que seja capaz de tutelar a vulnerabilidade além de suas fronteiras, ou melhor, diante da ausência destas.”
O consumidor, enquanto parte em uma relação de consumo internacional, ou seja, que busca a compra de produto ou serviço fora de seu país de origem, se mostra ainda mais indefeso. Isso ocorre, pois o consumidor se encontra em um espaço físico diferente, muitas vezes sem o domínio da língua ou costumes e sujeito a um ordenamento jurídico distinto do seu. E mesmo que a compra internacional seja realizada por meio eletrônico no conforto de sua residência, também há que se chamar atenção para a sua vulnerabilidade em face da existência de inúmeros produtos e fornecedores por ele desconhecidos.
Outras questões que se colocam, além das acima problematizadas é a hipótese de o consumidor ter que ser parte em um processo no estrangeiro, na qual a própria definição da jurisdição competente para julgar litígios de aquisições ou serviços internacionais pode tornar difícil o acesso do consumidor à justiça. Essa questão de competência, devido a sua relevância, será analisada posteriormente em um tópico próprio.
Caso o consumidor tenha que litigar em juízo no estrangeiro, ele poderá se deparar com um cenário incerto e complicado: há uma grande diversidade de normas e ordenamentos jurídicos distintos que podem ser aplicados ao caso concreto; o processo tramitará seguindo as normas próprias de cada país; a instrução probatória será realizada em uma nação diferente e o cumprimento e execução de eventual sentença estrangeira também, tudo dificultando a discussão judicial das questões consumeristas.
No que toca essa vulnerabilidade sob a ótica do Direito Internacional, importante trazer que esse ramo do Direito não se limita a apenas indicar qual a lei aplicável ou o juiz competente para julgar determinado litígio que envolva o estrangeiro, tomando em consideração a prévia definição de um critério que permita tal indicação (que seria, como se sabe, a definição do elemento de conexão). Pelo contrário, o Direito Internacional visa também proteger a parte mais vulnerável na relação jurídica, devendo aplicar sempre a lei mais favorável.
Há mais de 55 anos, quando o ex-presidente dos Estados Unidos, John F. Kennedy se dirigia ao Congresso Americano, ele dizia “consumers, by definition, include us all”[10]. No Brasil, essa célebre frase ficou conhecida como “consumidores somos todos nós”. Isso implica que a economia depende dos consumidores para crescer, pois compõem o maior grupo da economia, mas ao mesmo tempo, é o único grupo cujos interesses muitas vezes são deixados de lado.
“They are the largest economic group in the economy, affecting and affected by almost every public and private economic decision. Two-thirds of all spending in the economy is by consumers. But they are the only important group in the economy who are not effectively organized, whose views are often not heard.”[11]
Nesse sentido, levando em conta a relevância do consumidor no e para o mercado, é imprescindível que se tenha uma base de direito comum que enseje a proteção do consumidor no nível internacional, de modo a diminuir o desequilíbrio existente. Conforme sustenta Antonio Herman Benjamin[12], a proteção da parte vulnerável na relação de consumo passou a ser um problema supranacional, exigindo uma proteção internacionalizada, única forma de assegurar a desejada proteção jurídica aos consumidores.
Esse também é o entendimento de Eduardo Antônio Klausner, citado por Ramos e Ferreira em “Por um Direito Comum ao Consumidor: A órbita global de consumo e a proteção internacional” (2016):
“(...) a contemporaneidade se faz por uma sociedade globalizada, estruturada no comércio internacional e no consumo. Assim, o princípio da vulnerabilidade do consumidor volta-se ao princípio da proteção em direito internacional.(...) Considerando a insuficiência dos atuais instrumentos jurídicos, da metodologia utilizada e da ineficácia das teorias existentes que pensar, como sugere, um Direito Internacional do Consumidor, é oportuno para adequar a tutela consumerista ao ambiente globalizado, ou seja, a proteção internacional do consumidor”.
Não há dúvidas que com o aumento da globalização, novos mecanismos de proteção capazes de auxiliar o consumidor internacional foram surgindo. Um exemplo é o ICPEN[13], sigla em inglês para International Consumer Protection and Enforcement Network. O ICPEN é uma rede global de autoridades de defesa do consumidor que se empenha na resolução de litígios e incentiva a cooperação entre os organismos responsáveis pela aplicação da lei em casos de controvérsias envolvendo o comércio internacional. Essa rede é composta por autoridades de diversos países membros, destacando-se os países da União Europeia e os Estados Unidos, todavia o Brasil ainda não é um membro efetivo do grupo.
Outro importante marco na proteção do consumidor no âmbito internacional é a Resolução 39/248 da Organização das Nações Unidas. Essa resolução tem como objetivo manter e reforçar uma política forte de proteção ao consumidor, trazendo uma série de diretrizes que devem ser seguidas, levando-se em conta a saúde, segurança, educação e interesses dos consumidores.
As Nações Unidas também aprovaram em Dezembro de 2015 a Revisão das Diretrizes sobre Proteção dos Consumidores (UN Guidelines for Consumer Protection), conforme bem observado por Cláudia Lima Marques[14] essa revisão trouxe:
“importantes sugestões para tratar os novos temas da sociedade de consumo, como o consumo à distância por meios eletrônicos e móveis, a privacidade, a proteção dos consumidores hipervulneráveis, os serviços financeiros e de crédito, o turismo e transporte de massa, a densificação do poder das agências de proteção administrativa dos consumidores, como os Procons e a SENACON, e o consumo internacional.”
Além disso, no ano passado, o Comitê Internacional de Proteção do Consumidor (Committee on the International Protection of Consumers), da International Law Association editou sua Resolução nº 1[15], que reconhece a falta de um modelo universal de proteção ao consumidor. A Internation Law Association já reconhecia vários princípios, dentre eles: princípio da vulnerabilidade, da proteção mais favorável ao consumidor e da justiça contratual. Entretanto, com essa recente resolução, é sugerido que a lei aplicável aos contratos de consumo seja a da residência habitual do consumidor, o que é um grande avanço.
Todavia, mesmo com esses novos mecanismos de proteção, ainda não há uma uniformidade no que toca às relações consumeristas internacionais. E mesmo a proteção do consumidor sendo essencial para o fortalecimento econômico, muitas dessas resoluções e princípios não são executados.