RESUMO
Nesse estudo, nos ocuparemos do processo de execução, mais especificadamente, da análise das inovações trazidas pela Lei 10444/02 que veio com o fito de conferir maior (ou alguma) efetividade ao processo civil. Para tanto, realizaremos uma leitura a luz da Constituição Federal Brasileira que reza, em seu artigo 5, ser direito de todos o acesso à justiça.
Sumário:I-Introdução II-Conteúdo e significado do artigo 5 XXXV inciso da CF III- Sobre a Lei 10444/2002 IV Conclusões V- Bibliografia
I-Introdução
Que o processo judicial brasileiro carece de efetividade [1] é consenso geral. Como torná-lo efetivo não. Muitas são as propostas e discussões que tomam, cada vez mais, conta do debate no mundo jurídico e social. O excesso de processos, a falta e o despreparo de magistrados, inadequação dos procedimentos, são algumas, mas não as únicas, razões apontadas para explicar a inefetividade do processo judicial. [2]
Nesse estudo, temos como temática o processo de execução, mais especificadamente, a análise das inovações trazidas pela Lei 10444/02 que veio exatamente no sentido de conferir maior (ou alguma) efetividade ao processo civil. Para tanto, realizaremos uma leitura a luz da Constituição Federal Brasileira que reza, em seu artigo 5, ser direito de todos o acesso à justiça.
II- Conteúdo e significado do artigo 5 XXXV inciso da CF
Reza o artigo 5, inciso XXXV da Constituição Federal que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
O acesso à justiça, como é nominado este direito, passou a integrar a categoria dos direitos fundamentais conjuntamente com os direitos ditos de segunda geração – direitos sociais, econômicos, políticos e culturais-.
O mesmo, plasmado como garantia constitucional, não significa apenas possibilitar que os litígios sejam levados ao conhecimento do Poder Judiciário através das petições. [3] Significa também, e principalmente, que será dada uma solução ao caso concreto (respeitados os direitos e garantias constitucionais), enfim, que a decisão proferida pelo magistrado provocará, efetivamente, uma modificação no mundo dos fatos. Nas palavras de Wambier,
"(...) o direito de acesso à justiça, erigido à dignidade de garantia constitucional, quer dizer bem mais do que a possibilidade de se obterem provimentos"formais", isto é, decisões judiciais dotadas apenas potencialmente da aptidão de operar transformações no mundo real. Quando se fala em direito de acesso à justiça, o que se quer dizer é direito de acesso à efetiva tutela jurisdicional." (4)
Além disso, lembra Marinoni, o acesso à justiça também inclui em sua significação "o acesso à informação e à orientação jurídica e a todos os meios alternativos de composição de conflitos." [5] Sendo assim, pode-se afirmar, na esteira dos ensinamentos de Ada Pelegrini Grinover e Mauro Cappelletti, que o acesso à justiça pode ser considerado o direito mais importante, "na medida em que dele depende a viabilização dos demais". [6]
Entretanto, basta uma rápida análise da efetividade das decisões judiciais para verificarmos o quão distante da realidade encontra-se o preceito constitucional. Da inicial até a sentença final o processo pode levar, muitas vezes, até uma década. Chegando a decisão final, caso vitorioso o Autor, muitas vezes tem que enfrentar um novo processo, agora para buscar a satisfação do direito reconhecido no primeiro (processo de conhecimento) [7] que, por sua vez, também pode levar alguns anos. No curso, longo, do processo executivo, o antes Autor, agora Exeqüente, pode deparar-se com a comum situação de o executado não dispor de bens penhoráveis para a satisfação do direito do credor.
A situação acima descrita é apenas uma das possibilidades que podem verificar-se, há outras tantas que poderiam ser exemplificadas, no entanto, apenas este singelo exemplo já serve para demonstramos que a justiça tarda, e falha! Com efeito, segundo Ricardo Gama, a "justiça tardia não é outra coisa senão a maior das injustiças." [8]
Entretanto, importante afastarmos, desde já, a falsa idéia, por muitos sustentada, de que processo célere é sinônimo de processo efetivo. Não é. A celeridade, como muito bem lembrado por João Batista Lopes é um dos aspectos da efetividade. [9] Além disso, traz mencionado autor, outra importante consideração: a efetividade também não se confunde com o resultado do processo.
"É inquestionável a importância do resultado do processo para se chegar ao conceito de efetividade, mas ele não é suficiente para fornecer o conceito e elastério desta última. Há que examinar a efetividade a partir do princípio do devido processo legal, do modelo constitucional de processo, de modo que só se poderá considerar efetivo o processo em que forem observadas as garantias constitucionais." [10]
Não se pode negar, por outro lado, que diversas medidas estão sendo tomadas no sentido da busca da efetividade da tutela jurisdicional, institutos como a tutela antecipada e as recentes inovações introduzidas com a Lei 10444/2002, por exemplo, vêm exatamente com este objetivo.
III- Sobre a Lei 10444/2002
Continuando a busca pela efetividade do processo, o legislador pátrio elaborou a lei 10444/2002. Passamos, então, a analisar as inovações trazidas por esta lei. Para tanto, traremos a lume alguns dos artigos introduzidos ou modificados por esta lei que dizem, pelo menos diretamente, com a executividade [11] das decisões, bem como apontaremos o posicionamento da doutrina em relação aos mesmos.
Em relação à redação anterior do artigo 287 do CPC, o legislador trouxe algumas modificações. A pena pecuniária para compelir o devedor a cumprir a ordem judicial, que antes só era possível no caso de sentença condenatória, passou a ser admitida em qualquer sentença ou decisão antecipatória de tutela. Além disso, suprimiu a disposição que restringia tal possibilidade às obrigações de fazer infungíveis. Percebe-se assim, claramente, que o legislador preocupo-se em garantir o cumprimento da ordem judicial, bem como a tutela específica do direito reclamado nas obrigações de fazer e de entregar.
Esta inovação veio a esclarecer a amplitude que já previa o artigo 461, que simplesmente fala, de forma genérica, em obrigações de fazer e não fazer, sem estabelecer limitações. Segundo Juvenâncio Viana, a interpretação mais acertada destes artigos é a de que está afastada a necessidade do autor de requerer a cominação de multa pecuniária para compelir o réu a adimplir com a sua obrigação fungível ou infungível. Isto, pois o artigo 461 confere ao juiz poderes de fixar multa cominatória sem exigir que, para tanto, haja pedido expresso do autor. [12] Assim, "Não pugnada inicialmente a multa, nada obsta que posteriormente o faça o autor ou ainda o juiz venha fixá-la de ofício, se necessário." [13]
A multa cominatória prevista tanto no artigo 287, quanto no 461- ambos do CPC- é a chamada, no direito francês, e por nós acolhida, astreintes que, conforme mencionado anteriormente, mas que agora nos ocuparemos de abordar mais aprofundadamente, vem no sentido de buscar a tutela específica da obrigação e não se satisfazer com a conversão da mesma em perdas e danos, passando esta a ser a última medida a ser adotada; salvo pedido diverso do autor. Ora, se as partes acordaram a cumprir determinada obrigação de uma forma, nada mais natural que se busque, antes de qualquer medida, o cumprimento dela nos moldes em que fora acertado. Note-se que a função da astreintes, mais do que garantir o cumprimento da obrigação, ela objetiva garantir a efetividade do processo.
Ainda em relação as astreintes. O valor da mesma independe, segundo Cândido Rangel Dinamarco, do valor da obrigação principal, o que não significa dizer que a mesma poderá ser arbitrada em valores exorbitantes. Não. Este valor deve ser baseado em critérios onde impere a razoabilidade, sendo arbitrado de forma capaz a "incomodar o obrigado, motivando-o a adimplir, mas sem chegar a ponto de produzir uma devastação em seu patrimônio." [14]
Entretanto, parece-nos que, a despeito da boa vontade do legislador, tal disposição – cuja inclusão iniciou-se na reforma de 1994- é, segundo Araken de Assis, que esposou a tese desenvolvida por Barbosa Moreira, o "calcanhar de Aquiles" do processo. Para estes autores, a mesma é inútil para àqueles que dispõem de poucos recursos. [15]
A melhor solução, segundo Araken de Assis e Antônio Carlos Marcato, é introduzir-se em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de decretação de prisão para os casos de descumprimento de determinações judiciais. [16] Infelizmente, os contornos de tal medida são assunto que não cabe desenvolver nestas poucas linhas. Dada a sua complexidade, importância e peculiaridades se faz necessário que se desenvolva outro estudo específico para a questão. Sendo assim, fica por hora apenas registro da sugestão.
Superada esta questão passamos a analisar algumas peculiaridades que diferenciam a busca da tutela específica nas obrigações de fazer/não fazer das de entregar. Vejamos. Segundo Cândido Dinamarco, não é possível que o juiz, numa ação de obrigação de entregar, faça uso do disposto na parte final do artigo 461 que diz que o juiz poderá "impor providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento", uma vez que o artigo 461-a prevê os mecanismos que podem ser adotados para compelir o réu a entregar a coisa. [17] O caminho a ser seguido pelo juiz, nestes casos, e a teor do artigo 461-a, é fixar prazo para o cumprimento da obrigação, não sendo esta satisfeita neste período determinado recorre-se a busca e apreensão, imissão na posse, etc.
Segundo Juvêncio não cabe, nestes casos, o uso de embargos à execução, pois se tratam de sentenças mandamentais proferidas no corpo do processo de conhecimento. Sendo assim, não aplicáveis somente à execução de títulos executivos extrajudiciais. [18]
A antiga redação do artigo 621 previa que nas obrigações para entrega de coisa certa constante de título executivo (judicial ou extrajudicial), o réu seria citado para, em dez dias, satisfazer a obrigação, ou, seguro o juízo, apresentar embargos; agora não mais é assim. O procedimento estabelecido pela redação modificada do artigo 621 permanece apenas no que diz com os títulos executivos extrajudiciais.
No que diz com títulos executivos judiciais inseriu-se a busca da tutela específica no curso do processo de conhecimento conforme verificamos nas linhas anteriores. Podemos afirmar, portanto, que o processo executivo, enquanto processo autônomo caminha em direção a permanecer, tão-somente, na esfera executiva dos títulos extrajudiciais.
Ainda, houve a inserção de um parágrafo único no artigo 621 que prevê a possibilidade de imposição de multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação. Mais uma tentativa do legislador de buscar a tutela específica da obrigação assumida.
Modificações também foram necessárias ser feitas nos artigos 624, 627 e parágrafos uma vez que estes expressamente se referiam à sentença o que, dada às demais modificações introduzidas pela Lei 10444/2002 não tinham como permanecer.
Frente a tais modificações é inegável que as disposições constantes no capítulo que refere - se a execução da obrigações de fazer e de não fazer estão fadadas a ficarem obsoletas, salvo no que diz com os títulos extrajudiciais. Esta parece ser claramente a intenção do legislador da Lei 10444/2002 que gravou, expressamente, no artigo 644 do CPC a seguinte redação: "A sentença relativa à obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o artigo 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste capítulo."( grifo nosso)
VI- Conclusões
a)A efetividade da prestação jurisdicional é conteúdo do princípio constitucional do acesso à justiça.
b)Celeridade não se confunde com efetividade. A primeira apenas é parte da segunda. Um processo efetivo, além de célere, deve respeitar as garantias processuais constitucionais.
c)A Lei 10444/02 veio com o intuito de conferir maior celeridade e efetividade a prestação jurisdicioanl.
d)O processo de execução, enquanto procedimento autônomo, encontra-se mitigado a partir da Lei 10444/02, subsistindo, em regra, somente em relação aos títulos extrajudiciais.
e)A busca da tutela efetiva é regra, não exceção.
f)Os poderes do juiz foram aumentados exatamente com o intuito de garantir a efetividade da prestação jurisdicional.
V- Bibliografia
ASSIS, Araken. Execução Forçada e efetividade do processo. Síntese Direito Civil e Processual Civil, ano I, n 1, p.7-16, set-out de 1999.
BEDAQUE, José Roberto.Tutela Cautelar e Tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil v.IV Malheiros: São Paulo, 2004.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. São Paulo: Malheiros, 2002
GAMA, Ricardo Rodrigues. Efetividade do processo civil. Campinas: Bookseller, 2002.
GRINOVER, Ada Pelegrini. Novas tendências do Direito Processual. São Paulo: Forense Universitária, 1990.
HOFFMANN, Ricardo.Execução Provisória São Paulo: Saraiva,2004
LOPES, João Batista. Função Social e Efetividade do Processo Civil. Revista Dialética de Direito Processual, n 13, p. 29-34, abril, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. 4.ed., São Paulo: Malheiros, 2000.
PASSOS, JJ. Calmon de. Cidadania e efetividade do Processo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, ano I, n 1, p30-35.set-out, 1999.
VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Alterações nas Execuções de Obrigação de fazer, não fazer e entregar Coisa. Revista Dialética de Direito Processual, n 13, p.60-69,abril, 2004.
WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade do processo. Revista dos Tribunais ano 92, n. 814, p.63- 70, agosto, 2003.
Notas
1 Comumente observamos que os termos efetividade e eficácia são utilizados como sinônimos, indistintamente. Entretanto, estas palavras possuem um significado distinto e que, por esta razão, não podem ser aplicadas de forma à confundirem-se sob pena de utilizarmos conceitos jurídicos de forma equivocada. Assim, adotaremos no presente trabalho a distinção realizada por JJ. Calmos de Passos, para quem eficácia é a aptidão para produzir determinado efeito e efetividade a produção concreta de efeitos. Entretanto, note-se que este autor pretende ser a efetividade entendida não apenas como um fim do processo a ser alcançado à qualquer preço, isto pois há leis que devem ser cumpridas. "(...) equiparar a efetividade do processo à efetividade do decidido pelo magistrado é propugnar a inefetividade da cidadania."PASSOS, JJ. Calmon de. Cidadania e efetividade do Processo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, ano I, n 1, p30-35.set-out/ 99.
2 GAMA, Ricardo Rodrigues. Efetividade do processo civil. Campinas: Bookseller, 2002.p.08
3 Neste sentido também manifesta-se BEDAQUE, José Roberto.Tutela Cautelar e Tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998.
4 WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade do processo. Revista dos Tribunais ano 92,, n. 814, p.63- 70, agosto, 2003.
5 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. 4.ed., São Paulo: Malheiros, 2000.p.28
6 GRINOVER, Ada Pelegrini. Novas tendências do Direito Processual. São Paulo: Forense Universitária, 1990.p.244
7 Segundo Ricardo Hoffmann, " a função jurisdicional não pode estar limitada à resolução da lide por meio do processo cognitivo. O provimento contido na sentença deve ser tornado efetivo(...)" HOFFMANN, Ricardo.Execução Provisória São Paulo: Saraiva,2004.p.159.
8 GAMA, Ricardo Rodrigues. Efetividade do processo civil. Campinas: Bookseller, 2002.p21
9 LOPES, João Batista. Função Social e Efetividade do Processo Civil. Revista Dialética de Direito Processual, n 13, p. 29-34, abril, 2004.
10 LOPES, João Batista. Função Social e Efetividade do Processo Civil. Revista Dialética de Direito Processual, n 13, p. 29-34, abril, 2004.
11 Falamos em executividade com o claro intuito de diferenciá-la do processo de execução, pois, como é sabido, é possível ter-se efeitos executivos fora do processo de execução.
12 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Alterações nas Execuções de Obrigação de fazer, não fazer e entregar Coisa. Revista Dialética de Direito Processual, n 13, p 60-69, abril, 2004.
13 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Alterações nas Execuções de Obrigação de fazer, não fazer e entregar Coisa. Revista Dialética de Direito Processual, n 13, p.60-69, abril, 2004.
14 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil v.IV, São Paulo: Malheiros, 2004. P. 470
15 ASSIS, Araken. Execução Forçada e efetividade do processo. Síntese Direito Civil e Processual Civil, ano I, n 1, p.7-16, set-out de 1999.
16 ASSIS, Araken. Execução Forçada e efetividade do processo. Síntese Direito Civil e Processual Civil, ano I, n 1, p.7-16, set-out de 1999 e MARCATO, Antônio Carlos.(coord) CPC interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.
17 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. São Paulo: Malheiros, 2002.p.58
18 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Alterações nas Execuções de Obrigação de fazer, não fazer e entregar Coisa. Revista Dialética de Direito Processual, n 13,p. 60-69,abril, 2004.