A PROTEÇÃO DA GESTANTE NO AMBIENTE DE TRABALHO INSALUBRE E A APLICAÇÃO DO NOVO ARTIGO 394-A, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Ana Paula Souza de Albuquerque Ribeiro*
Raquel Trentin**
RESUMO: O presente artigo tem objetivo a abordagem referente à gestante no ambiente de trabalho insalubre e a aplicabilidade do artigo 394-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Visa, dessa forma, analisar o tema sob o aspecto protetivo especial dado a mulher gestante em relação ao ambiente de trabalho insalubre, simultaneamente com a Norma Regulamentadora nº. 15, do Ministério do Trabalho. Utilizaram-se, para isso, breves estudos de princípios constitucionais e trabalhistas, bem como interpretações de leis atinentes ao tema e doutrinas acerca do assunto abordado.
Palavras-chave: Direito do trabalho. Proteção do trabalho da mulher. Adicional de insalubridade. Aplicabilidade do artigo 394-A da CLT.
ABSTRACT: The objective of this article is to approach the pregnant woman in the unhealthy working environment and the applicability of article 394-A, of the Consolidation of Labor Laws, after the entry into force of Law No. 13,467, of JULY 13, 2017. It aims, therefore, to analyze the issue under the special protective aspect given to the pregnant woman in relation to the unhealthy working environment, simultaneously with the Regulatory Norm n. 15, of the Ministry of Labor. For this purpose, brief studies of constitutional and labor principles, as well as interpretations of laws related to the subject and doctrines about the subject addressed were used.
Keywords: Labor law. Protection of woman's work. Hazard pay. Applicability of Article 394-A of the CLT.
1 Introdução
O presente artigo aborda a temática da aplicabilidade do artigo 392-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, que refere-se ao meio ambiente insalubre para gestantes, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017.
Dessa forma, em nosso ordenamento jurídico brasileiro tem como núcleo principal a pessoa humana, dentro da concepção da justiça social, para que o indivíduo possa ter uma vida com dignidade plena e absoluta, a ciência jurídica não pode ser insensível aos olhos do sofrimento da população, dentre os que mais sofrem encontra-se os trabalhadores.
Nesse momento tal artigo é inserido para garantir condições de trabalho minimamente adequada e salubre, aos trabalhadores em modo geral pelo qual são expostos a atividade e condições nocivas à saúde e bem-estar. Assim, a Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho, asseguram o direito ao adicional de insalubridade aqueles trabalhadores exposto a agentes nocivos à saúde, apesar da utilização dos equipamentos de proteção aos trabalhadores, os chamados de EPIs (equipamentos de proteção individuais); salvo se o uso de equipamentos de proteção individual for capaz de elidir o agente insalubre.
Tendo como pressuposto ser a ciência jurídica um conjunto de normas harmônicas, faz-se imperiosa a análise jurídica da insalubridade, bem como da proteção do trabalho da mulher e a aplicabilidade do artigo 394-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, que transfere a responsabilidade da permanência da empregada gestante em local insalubre de grau baixo e médio, ao médico de sua confiança, assim, interferindo diretamente na proteção jurídica já alcançada.
Assim, torna-se de extremo valor o estudo sobre a proteção da mulher no mercado de trabalho, com o intuito de averiguar seus fundamentos, seus objetivos e seus efeitos práticos. A mulher sempre teve um papel fundamental na sociedade, sendo assim, nada mais justo que ter normativas diferenciadas, resguardando seus direitos.
2 DO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO
Para adentar no assunto do presente trabalho é fundamental exteriorizar o que vem a ser um ambiente de trabalho equilibrado para que nos próximos capítulos possa ser possível iniciar a temática propriamente dita no que tange ao ambiente de trabalho insalubre, bem como, a proteção do trabalho da mulher, em especial a gestante.
A questão de ter um meio ambiente equilibrado para os trabalhadores já vem sendo discutida a muito tempo desde a Revolução Industrial em meados do século XVIII. Nesse tempo já existia uma grande preocupação com as questões atinentes ao meio ambiente equilibrado no âmbito do trabalho muito influenciada pelo processo de transformação social e econômica.
Nesta época, alguns trabalhadores eram submetidos a trabalhos totalmente desumanos até mesmo humilhante, decorrente das condições mais básicas de trabalho para qualquer ser humano como: jornada exaustiva, falta de iluminação, falta circulação de ar, entre outros[1].
É amparado constitucionalmente um ambiente saudável para todos os trabalhadores, assim, é direito fundamental um meio ambiente de trabalho equilibrado e saudável. Com tanta preocupação com a saúde dos trabalhadores e com o ambiente onde trabalham, provieram diversas leis que visam proteger os mesmos dos riscos atinentes a um meio ambiente desfavorecido, no entanto, ainda existem determinadas atividades que oferecem risco a saúde, pois, ainda não há possibilidade de ter um ambiente totalmente equilibrado excluído de qualquer tipo de dano.
Nesse sentindo, se faz cada vez mais importante a abordagem de tal assunto, pois é fundamental o direito a saúde dos trabalhadores e um ambiente totalmente saudável e equilibrado, ou seja, todo e qualquer ser humano tem direito a um meio ambiente equilibrado, ativo a sua qualidade de vida. Conforme afirma Celso Fiorillo[2]:
O Meio Ambiente do Trabalho é o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou não cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico- psíquica dos trabalhadores, independentemente da condição que ostentem (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores públicos, autônomos, etc.)
À vista disso, o meio ambiente do trabalho saudável não é simplesmente uma garantia trabalhista mais sim um direito fundamental, já que é completamente impossível almejar qualidade de vida ser ter qualidade no trabalho, uma vez que o ser humano passa grande parte de seu tempo no ambiente de trabalho, assim, o ambiente influenciará diretamente na saúde do trabalhador.
A proteção do meio ambiente de trabalho é ferramenta garantidora do exercício do trabalho em circunstâncias dignas e está diretamente vinculada à saúde do trabalhador, assim, um ambiente adequado destaca Melo que, “não é um mero direito trabalhista vinculado ao contrato de trabalho mais sim um direito social e fundamental vinculados a todos os trabalhadores”[3].
Para o autor Ingo Wolfang Sarlet[4] a dignidade da pessoa humana constitui um conceito em permanente processo de reconstrução, tratando-se de uma noção histórico-cultural em permanente transformação quanto ao seu sentindo e alcance. Dessa maneira, a dignidade da pessoa humana envolve a prerrogativa em volta do bem-estar ambiental indispensável a uma vida digna, saudável e segura.
A qualidade e segurança ambiental é um dos elementos complementares do princípio da dignidade da pessoa humana, dessa forma, o meio ambiente de modo geral se enquadra perfeitamente nesse ponto.
A carta magna preocupou-se em garantir a diminuição dos riscos próprios do trabalho por meio de normas de saúde, higienização e segurança, visando à integralidade física do trabalhador e o controle dos agentes do ambiente de trabalho. Todavia, não há um balizamento para a essa redução. Em nosso ordenamento jurídico atual assegura como forma de amenizar os prejuízos causados por não haver um ambiente adequado o pagamento de adicionais, caso não sejam os riscos completamente extinguidos.
O artigo 7º, XIII da Constituição Federal Brasileira de 1988, prevê o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas na forma da lei. Por sua vez a CLT em seus artigos 189 a 197 aborda os assuntos atinentes a atividades insalubres e perigosas, porém, é válido mencionar que as atividades de que tratam tais artigos só irão ensejar adicional caso se enquadrem nas listadas no Ministério do Trabalho como atividades insalubres ou perigosas, assim como descreve o artigo 190 da CLT e Orientações Jurisprudenciais 4 e 173 da SDI-I do TST.
Tal pagamento é de inteira reponsabilidade do empregador que, por sua vez, é também encarregado pela manutenção adequada do ambiente de trabalho e redução dos riscos próprios desse ambiente.
O adicional de insalubridade foi criado com o intuito de compensar monetariamente o trabalhador que se expõem diariamente a agentes insalubres no ambiente de trabalho. Há uma cultura enraizada por parte dos empregadores no que refere-se ao pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que presume-se que o simples pagamento de tal adicional dispensará da responsabilidade de melhorias no ambiente de trabalho, para que o empregado tenho um ambiente adequado e equilibrado com a eliminação dos agentes insalubres danosos a saúde do trabalhador.
Nesse aspecto, o que está em visibilidade é o direito fundamental à saúde e à vida, ou seja, cuidar, tendendo um ambiente de trabalho saudável e equilibrado, assim preservando e protegendo a existência humana presente e futura. Necessita- se ter em pensamento que as situações de risco carecem ser passageiras, pois, o ideal é o seu completo banimento e mudança por condições salubres e dignas de trabalho para o ser humano.
3 SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO
No direito do trabalho atual a uma notável preocupação em relação a proteção à saúde e a segurança dos trabalhadores, pois é fundamental proporcionar ao trabalhador condições dignas de trabalho para realizações de suas funções[5].
A medicina e segurança do trabalho surge em meados do século XIX, na Inglaterra, no decorrer da revolução industrial, com o principal intuito o cuidado a saúde, a qualidade de vida e proteção ao trabalhador[6]. Noutro tempo não existia segurança nem sequer zelo com a saúde dos trabalhadores, as condições de trabalho eram péssimas, as jornadas extremamente exaustivas, consequência disso adveio os primeiros registro de doenças relacionadas ao trabalho, a chamada doenças ocupacionais.
A fundamental atribuição da segurança e medicina do trabalho é a preservação de salubridade e da higiene no local de trabalho, pois todo indivíduo tem direito a um meio ambiente adequado, equilibrado, seguro e saudável, primordial para sua qualidade de vida.
Diante dessa preocupação, o brasil obrigou-se a contextualizar no ordenamento jurídico regras referente a segurança e medicina do trabalho, com sua primeira aparição no ano de 1919, com a Lei nº 3724, no qual regulamentava sobre o acidente de trabalho, no entanto essa lei foi por diversas vezes alteradas. É em 1943 efetivamente que a proteção e o cuidado ao ambiente de trabalho emerge no direito pátrio, conjuntamente com CLT, Consolidação das Leis do Trabalho, cujo capítulo V refere-se a Segurança e Medicina do Trabalho[7].
Destaca-se ainda o surgimento da portaria 3214/78, no qual dispõe sobre as Normas Regulamentadoras as chamadas (NRs). Sobressai nesse escopo do presente trabalho as NR6 - equipamento de proteção individual e a NR15 que dispõem sobre atividades e operações insalubres.
A constituição também preocupou-se em salvaguardar a segurança e medicina do trabalho, incluindo na proteção constitucional esses direitos, como no artigo 7º, inciso XXII.
Assim de acordo com Cleber Junior expõe que[8]:
O florescimento do direito á saúde do trabalhador é consequência da valorização do trabalho, como objeto de tutela jurídica. A elevação do trabalho enquanto valor a ser defendido por toda sociedade é refletida na produção legislativa, na interpretação das leis, conciliando o mundo do direito com a realidade fática a ele subjacente.
Dessa forma ao zelar pelo ambiente equilibrado e a saúde dos trabalhadores, a empresa estará minimizando a incidência de acidentes de trabalho ou doenças ocupacionais do empregador bem como estará fortalecendo o seu negócio, assim melhorando as relações humanas e aumenta a produtividade do trabalhador.
3.1 DA PORTARIA Nº. 3217/1978 E ALGUMAS NORMAS REGULAMENTADORAS
Como já mencionado anteriormente a portaria de número 3217/78, sistematiza sobre as normas regulamentadora, relativas à saúde, segurança e medicina do trabalho são de submissão indispensável pelas empresas públicas e privadas ou qualquer instituição que tenham trabalhadores regidos pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). A não observância de tais normas regulamentadoras gera ao empregador aplicação de penalidade severas prevista na legislação[9].
3.2 EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL NA DEFESA DO TRABALHADOR
Ainda sobre segurança e saúde no trabalho é importante notabilizar relativo a Norma Regulamentadora – NR6 que trata exclusivamente sobre os equipamentos de proteção individual chamado de EPI, assim considerado todo aparato de uso individual do empregado a esse indicado para a proteção contra possíveis riscos capazes de ameaçar a saúde, segurança e integridade física do trabalhador.
Os EPI somente precisará ser utilizado quando o ambiente de trabalho não for possível submeter a medidas que possibilitem a eliminação dos riscos atinentes aquele ambiente em que o trabalhador desempenhe sua atividade, isto é aquele ambiente onde a proteção coletiva não forem capazes o suficiente para eliminar possíveis riscos de acidente de trabalho ou doenças ocupacionais[10].
Tais equipamentos devem ser disponibilizados para os trabalhadores de forma não onerosa pelos empregadores. Assim menciona a Norma Regulamentadora NR6 em seu teor que:
NR6 – 6.3 – A empresa é obrigada a fornecer aos empregados gratuitamente, EPI adequados ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento, nas seguintes circunstâncias: a) sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes do trabalho ou de doenças profissionais e do trabalho; b) enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implantadas; e, c) para atender a situações de emergência.
Já para os empregados o uso dos equipamentos de proteção individuais é de utilização obrigatória conforme determina a lei, a recusa da utilização bem como a falta dessa pode gerar ao empregado sanções bem como demissão por justa causa. Os EPIs devem ser entregue e exigidos pela empresa após a implementação dos EPC – equipamento de proteção coletiva ou seja são equipamentos de cunho coletivo tendo como principal objetivo a proteção dos trabalhadores de forma geral como adequação da ventilação, sinalização de segurança, entre outros. É importante destaca que o EPC não decorre da aplicação do trabalhador é atributo exclusivo da empresa reduzir os impactos negativos no ambiente de trabalho.
Por conseguinte, os EPI serão obrigatórios na medida que os EPC não atuarem de forma eficaz para a diminuição dos riscos ou deles resultarem proteção parcial.
Ubirajara em consideração ao uso dos EPIs compõem a seguinte entendimento[11]:
O uso dos equipamentos de proteção individual é um aspecto da gestão de Segurança e Saúde no Trabalho que requer planejamento, envolvendo três tipos de ações: técnica, educacional e psicológica. A ação técnica compreende o conhecimento técnico necessário à determinação do tipo adequado de EPI correspondente ao risco no trabalho que se pretende neutralizar; a educacional tem a função de ensinar ao empregado o correto uso do equipamento; e ação psicológica contribui para a compreensão do trabalhador sobre a real necessidade de usar o EPI, percebendo-o como um valor agregado a sua integridade física e componente de sua atividade.
Em síntese, a utilização dos EPIs, tem como escopo principal evitar o acidente de trabalho e prevenir a doença ocupacional ao trabalhador, sendo assim tais equipamentos serve basicamente como impedimento entre o agente agressivo e o corpo do indivíduo que utiliza-o. Ubirajara defende que[12]:
Os equipamentos de proteção individual não previnem, regra geral, os acidentes, mas evitam lesões ou atenuam a sua gravidade e protegem o organismo do trabalhador contra a agressividade de substancia com características tóxicas, alergênicas, ou outras que provocam doenças ocupacionais.
Atualmente encontra-se a disposição do empregador infinitas opções de EPIs, que devem ser utilizados conforme o exercício ou risco que o trabalhados está exposto. Assim reporta-se como exemplo a proteção auditiva que se faz uso dos protetores auriculares; proteção respiratórias utilização de máscaras e filtros; proteção visual e facial uso de óculos e viseiras, entre outros[13].
Ao dispor para o empregado o devido equipamento de proteção individual o empregador fica imperturbado em relação a possíveis danos a saúde de seu trabalhador muito embora como já mencionado outrora que os EPIs servem como amenizadores de futuras doenças ocupacionais. Nesse ensejo é importante antes da distribuição dos equipamentos aos trabalhadores a empresa realizar um trabalho conscientização em relação ao uso do EPIs, estabelecendo regras de utilização bem como exigência do uso desses equipamentos igualmente sua importância no dia-a-dia do trabalho[14]. Pois o uso dos EPIs favorece ambas as partes, tanto trabalhador quanto empregador.
3.3 INSALUBRIDADE E SEUS ASPECTOS GERAIS
A palavra “insalubre” tem sua etimologia derivada do latim no qual significa tudo aquilo que origina doença. Insalubridade é a qualidade de insalubre[15].
A insalubridade é entendida como aquela que pode produzir doenças ao trabalhador por atribuição de sua pratica laboral, nessa conexão a legislação brasileira estabelece que a insalubridade é aquela atividade ou operação que por sua natureza ou condição expõem o trabalhador a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância permitidos.
Historicamente a insalubridade surge aproximadamente no ano de 1936 com a lei de número 185, com o intuito de ajudar os trabalhadores na compra de comida, pois naquele tempo, acreditava-se que trabalhadores devidamente alimentados ficariam mais imunes as doenças causadas pelo ambiente insalubres[16].
Em contra ponto a criação dessa normativa, desobrigavam as indústria da responsabilidade de investir em lugares adequados para o labor de seus trabalhadores, não tinham o cuidado de eliminar as doenças ocupacionais causadas pelas grandes exposição aos agentes insalubres, assim de certa forma criança uma epidemia de doenças relacionadas ao trabalho.
A legislação sobre tal assunto se fortificou com a criação da CLT da Norma regulamentadora NR15 no qual trata exclusivamente das atividades e operações insalubres.
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê em seu artigo 189[17] o conceito legal de insalubridade, simétrico com os princípios de Higiene do Trabalho.
O exercício de atividade insalubre é aquele trabalho que prejudica à saúde, e que pode causar doença no trabalhador exposto a situações morbígera[18]. Nesse aspecto, o trabalhador que presta serviço em condições insalubres tem direito de ganhar uma renumeração superior, ou seja, um adicional por conta prestação pela exposição sofrida.
A insalubridade é somente caracterizada se o trabalhador ficar exposto a agentes nocivos a sua saúde, de forma que essa exposição seja acima dos limites de tolerância permitidos juridicamente, analisando-se a razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição dos trabalhadores no ambiente insalubre.
Nesse aspecto, a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, regulamentou os critérios técnicos para a caracterização das atividades ou operações insalubres[19]. Essa norma apresenta uma listagem de todas as atividades profissionais detentora do pagamento de insalubridade.
A exemplo de atividade insalubre, mostra-se aquela que expõe o obreiro ao ruído, que em certas condições, pode ocasionar surdez permanente. Para impedir circunstâncias como está na esfera da saúde ocupacional, a ciência da Higiene do Trabalho cuida do reconhecimento, avaliação e controle dos agentes agressivos prováveis de levar o empregado a adquirir doença ocupacional[20].
A insalubridade divide-se em três categorias de agentes nocivos à saúde do trabalhador são elas: agentes físicos, agentes químicos e agentes biológicos.
a)Agentes físicos: ruídos, vibrações, calor, frio, umidade, eletricidade, pressões anormais, radiações ionizantes e as não ionizantes.
b)Agentes químicos: os manifestados por nevoas, neblinas, poeira, fumos, gases. Vapores de substâncias nocivas presentes no meio ambiente de trabalho, absorvidas pela via respiratória, bem como aquelas que forem passiveis de absorção por meio de outras vias.
c)Agentes biológicos: os microrganismo como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus e rickettsíase dentro outros[21]
De acordo com os princípios da Higiene do Trabalho, origem da doença ocupacional, resulta da natureza, intensidade e do tempo de exposição ao agente agressivo. Nesse aspecto, foram estabelecidos limites de tolerância para os referidos agentes, assim, para que possa prevenir ainda mais a degradação da saúde do trabalhador estes limites devem ser respeitados pelos empregadores, devendo servir de parâmetro para a avaliação e controle do ambiente de trabalho.
A CLT em seu artigo 192[22] determina quais são as atividades em condições insalubres acima dos limites permitidos pelo MT (Ministério do Trabalho) e propicia o recebimento de um adicional de insalubridade no valor de 40%, 20% e 10% do salário mínimo nacional[23].
Artigo 192 CLT – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância reestabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segurado se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
O adicional de insalubridade tem sua natureza salarial e não indenizatória, cujo objeto é compensar o trabalho em condições prejudicais a saúde do trabalhador. O grau de insalubridade é definido conforme o tipo de agente que o trabalhador é exposto no ambiente de trabalho, por exemplo, o agente ruído gera adicional de 20% (vinte por cento), grau médio, no entanto, o agente poeira gera adicional de 40% (quarenta por cento), grau máximo.
É importante mencionar que o grau de insalubridade que o trabalhador faz jus é avaliado pelo tipo de agente a que o trabalhador está exposto e não pela intensidade de tal agente, ou seja, se em determinado local o ruído for dez vezes superior ao limite gerará o mesmo grau de insalubridade do que em outro local em que o ruído é duas vezes superior ao limite de tolerância permitido. Nesse sentido, o que é levado em conta é a que agente insalubre o trabalhador está exposto[24].
3.3.1 Finalidade do adicional de insalubridade
Como já mencionado anteriormente o adicional de insalubridade é devido para aqueles trabalhadores que laboram em ambiente insalubre, tal adicional, apesar de compor uma tentativa de consolar a lesão à saúde do trabalhador, convencionalmente vem com força de natureza salarial, mais especificamente, como complementação salarial, dessa forma, o TST editou a súmula 139[25], expondo que[26]: “Súmula 139, TST – ADICIONAL DE INSALU-BRIDADE. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais”.
Dessa forma, como mencionado na súmula 139 do TST, o adicional de insalubridade será agregado ao salário-base junto com os demais acessórios para assim compor a remuneração para todos os efeitos previsto em lei.
Para muitos trabalhadores o adicional de insalubridade foi criado somente para uma complementação da remuneração, porém, o presente adicional vai além de uma simples questão de valores remuneratórios. O adicional de insalubridade demonstra duas principais finalidades, quais são: compensar monetariamente o trabalhador pela sua exposição a agentes insalubres no ambiente de trabalho e reprimir o comportamento do empregador que expõe seus empregados a tais situações insalubres.
Nesse aspecto, o pagamento do adicional de insalubridade teria a função de conduzir o empregador a inserir medidas mais eficientes para a diminuição ou até mesmo a exclusão dos agentes insalubres que causam risco a saúde de seus empregados.
Portanto, o alvo principal do adicional de insalubridade, não é apenas o pagamento do referido adicional, mas também fazer com que as empresas tomem medidas eficazes de neutralização, além do uso obrigatório dos EPIs, conforme orientação da NR, buscando a proteção à saúde do trabalhador.
É válido destacar que mesmo com o pagamento do adicional de insalubridade, o empregador não está imune da responsabilidade civil no que tange a dano material e moral, quanto ao descaso com a saúde e integridade física e mental do seu empregado que resulte em acidente ou doença equiparada a acidente.
4 PROTEÇÃO AO TRABALHO
O direito do trabalho é marcado fortemente como o ramo do direito protecionista[27] é por isso que o direito do trabalho se destaca em relação aos outros ramos do direito. O princípio da proteção é a direção que norteia todo o fundamento da criação do direito do trabalho, no sentido de proteger a parte mais frágil da relação jurídica, ou seja, a proteção do trabalhador.
Sendo assim, para a aplicação do referido princípio, houve necessidade da interferência do Estado nas relações de trabalho procurando garantir a mínima dignidade ao trabalhador, pois historicamente se sabe que ao longo dos anos sempre houve o domínio do mais forte sobre o mais fraco, o poder do capital, que de certa forma obriga o trabalhador a se submeter à condições quase desumanas.
Nesse contexto, Américo Plá Rodriguez expõe a desigualdade que existe entre as partes da relação trabalhista, dessa forma, dispõe que: “historicamente, o direito do trabalho surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração[28]”.
A constituição de 1988 demostrou grande preocupação com as questões atinentes ao trabalhador. Esta constituição originou amplo número de novidades, sendo que algumas já conferidas pela legislação ordinária ou constante de cláusulas de dissídios coletivos, podendo exemplificar o seguro desemprego, aviso prévio, licença maternidade, adicional de insalubridade entre outros.
Ao contrário do que sobrevém no direito comum, por onde se busca a toda a maneira a igualdade entre as partes, no direito do trabalho é evidente a desigualdade da economia entre as partes, fazendo com que o legislação se veja forçada a tentar igualar essa distinção.
Justamente para regular as relações trabalhistas que nasce o direito do trabalho, para contrapesar a desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com a proteção jurídica favorável.
Como já mencionado anteriormente os princípios gerais que orientam a aplicação das normas trabalhistas são claramente protecionistas. Em 1943 com o advento da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) foi possível verificar capítulos específicos que contem natureza de proteção mais efetiva que outros, dada sua destinação[29].
Desse modo, Pedro Paulo Manus em sua obra, analisa a CLT dispondo que “a CLT apresenta dois títulos que se ocupam das normas gerais e especiais de tutela ao trabalho. Ademais, ocupa-se para aqueles princípios de aplicação das normas de proteção[30]”.
5 A MULHER NO MERCADO DE TRABALHO E NO ORDENAMENTO JURÍDICO
5.1 SURGIMENTO DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO
A mulher efetivamente surge no Mercado de trabalho a partir do século XIX, com a revolução industrial, tal situação transformou mulheres que eram somente mães e dona de casa em força de trabalho, fazendo delas operárias, sua inserção foi um grande movimento social de necessidade e interesse de ambas as partes tanto empresa quanto para as trabalhadoras que necessitavam de alguma forma ajudar ou até mesmo prover sustento de suas famílias[31]. Dessa forma a mão de obra feminina passou a ser profundamente importante dentro das fábricas para manejar máquinas e equipamentos assim gerando benefício direto para toda a sociedade[32].
Com o passar dos anos a mulher passou a exercer um grande e fundamental papel para a sociedade com a ruptura de barreiras no qual desenvolvia o conceito que mulher servia exclusivamente para atividade domesticas, cuidar dos filhos e do marido[33]. Nesse aspecto a inserção da mulher no mercado de trabalho foi extremamente importante para a valorização da classe feminina, relacionada a capacidade laboral, intelectual. Assim a mulher vem ao longo do tempo provando seu grande potencial, seu profissionalismo, habilidade para o trabalho, criatividade e liderança, conquistando seu devido lugar juntamente com quebra de barreiras do preconceito.
Todavia, importante elucidar que no início da inclusão da mulher no mercado de trabalho a mesma não possuía nenhum tipo de amparo legislativo que pudesse proteger o seu trabalho bem como o ambiente onde desempenhava suas funções, assim cumpria jornadas exaustivas sob condições prejudiciais à sua saúde e estava sujeita a diversos tipos de abusos para manter seu emprego[34].
Nesse prisma, é notório dizer que a mulher mesmo participando de forma positiva no mercado de trabalho, sofria preconceito e grandes discriminações, o que fazia dela alvo de desigualdade ao longo de sua atividade laborativa. Mesmo com a volumosa presença feminina cada vez mais forte no ambiente de trabalho, alguns cargos ou determinados empregos não poderiam ser ocupados pela classe feminina, ficando destinados aos homens, uma vez que a questão do gênero feminino sempre foi barreira para o progresso da mulher no mercado de trabalho; uma vez que seus atributos sempre foram relacionados à fragilidade física, abrindo mão do seu profissionalismo e de sua capacidade para o trabalho, refletindo negativamente para a mulher que necessitava trabalhar.
Para o grande filosofo Bobbio[35], ultrapassar a discriminação é a civilização atingindo o progresso, dessa forma tal concepção pode ser colocado na acepção da evolução da mulher no mercado de trabalho, pois entende-se que acabar com a descriminação é sem dúvida nenhuma um enorme progresso para a sociedade, nesse sentindo é o que as mulheres buscaram e buscam ao longo do tempo.
Nessa linha para Mauricio Godinho Delgado[36], Discriminação refere-se ao comportamento pela qual se nega a pessoa tratamento compatível com o padrão jurídico ajustado para a situação concreta por ela vivenciada.
A medida que, a onde existe discriminação e o preconceito não pode mencionar na presença de igualdade, nesse sentindo que a classe feminina ao longo do tempo vem lutando incansavelmente pela igualdade de direitos e a quebra da discriminação, principalmente nas questões inerentes a relação de emprego[37].
A mulher exerceu fundamental relevância no surgimento das leis relativas ao trabalho, uma vez que foi diante da exploração feminina que o Estado condoeu-se e demonstrou necessidade de intervir, dessa forma começam a apontar leis com o objetivo de salvaguardar as trabalhadoras, concebendo mais segurança no ambiente de trabalho dessas mulheres, consequentemente assegurar direitos e garantias que anteriormente não eram destinados a elas.
Em decorrência disso apresentou-se, razão para criação de normas para a proteção do trabalho da mulher, baseavam-se na sua fragilidade física, critério um tanto quanto preconceituoso, não mais quanto a submissão aos pais ou cônjuges a que eram expostas. As regras de proteção a mulher, na verdade, só se fundam em relação ao cuidado no período gestacional, pós parto e amamentação, também em situações especificas, como cuidado com peso excessivo[38].
5.2 PRIMEIRAS LEGISLAÇÕES REFERENTE AO TRABALHO DA MULHER
Nesse contexto umas das primeiras normativas em relação a proteção da mulher no mercado de trabalho foi a lei de número 1.596/1917, no qual prévia que a mulher não poderia trabalhar no último dia de gravidez e no primeiro dia após o parto.
Outro aspecto relevante é a intervenção da OIT (organização internacional do trabalho), órgão fundamental para o desenvolvimento da legislação atinente ao trabalho da mulher, assim de acordo com os autores Bachur e Manso[39]:
A finalidade da OIT é proteger a mulher do trabalho, acabar com a desigualdade entre mulheres e homens, trazer melhores condições ao trabalho, acabar com as diferenças de valores de salário entre homens e mulheres, colocar a idade certa para o trabalho e legalizar também as mulheres e crianças que trabalhem a noite.
Nesse sentido, salienta algumas convenções desenvolvidas pela OIT, protegendo a mulher no mercado de trabalho, sendo assim foi criada a convenção de número 3 (três), no ano 1919, que assegurava o direito da gestante antes e logo após o parto, desde que comprovada à gravidez mediante atestado médico, deste modo à mulher gestante possuía uma garantia do seu emprego, também tinha assistência relacionada a uma ajuda econômica, paga pelo Poder Público bem como auxílio médico ou parteira de forma gratuita, inclusive era concedido a mulher dois repouso especiais durante o período que a mesma amantasse seu filho, tais repousos eram ofertado de 30 minutos cada.
Já a convenção de número 4, da OIT, tratava do trabalho noturno das mulheres, no qual a mulher não poderia trabalhar mais no período que compreendia o horário de 22h de um dia até a 5h do dia seguinte nas industrias públicas ou privadas, autorizada tão somente trabalhar nas tarefas doméstica.
Nessa sequência para contribuir com as convenções já criadas, em 1932, surgiu o Decreto nº 21.417-A, no qual concedia a mulher gestante um repouso obrigatório de 4 semanas antes do parto e 4 semanas após o parto.
Desse modo afirma Barros que “Durante o afastamento, era assegurado um auxílio correspondente à metade dos seus salários, de acordo com a média dos seis últimos meses”[40]. Assim, a estabilidade estava garantida ou seja estava assegurado seu emprego de volta assim não podendo ser dispensada, detinha também o direito de amamentar seu filho duas vezes ao dia, até 6 meses de vida da criança. Tal decreto teve ponderação em proibir as mulheres grávidas de trabalhar em serviços perigosos ou insalubres.
Destaca-se, ainda, no Decreto nº 21.417-A, em seu artigo 1º a igualdade da rememoração entre homens e mulheres, “Decreto nº 21.417/32 - Art. 1º Sem distinção do sexo, a todo trabalho de igual valor correspondente salário igual”[41].
Consoante com o Decreto, a terceira Constituição Federal brasileira criada no ano de 1934, foi a primeira constituição que tratou do tema sobre o trabalho da mulher, assim proibindo a discriminação da mulher quanto aos salários, garantiu repouso antes e depois do parto, concedeu salario maternidade e licença maternidade, vetou o trabalho de mulheres em lugares insalubres.
Muito embora tais normas não encontrem-se mais em vigor em nosso ordenamento jurídico, as mesmas serviram de base para elaboração de preceitos aplicados no sistema jurídico atual.
Ao longo dos anos o legislador elaborou enumeras normativas jurídicas referente a proteção do trabalho da mulher até chegar a nossa atual legislação, sempre adequando para melhor salvaguardar os direitos e garantias da mulher. Destaca-se ainda a criação do Decreto Lei nº 5.452/43 - CLT (consolidação das leis do trabalho), criada em 1943, pelo então presidente Getúlio Vargas, nesse âmbito a presente norma põem em evidencia a proteção do trabalho da mulher em capítulos e artigos próprios.
Dentre os preceitos especiais de tutela de proteção do trabalho encontramos capitulo III, que se destina exclusivamente à proteção especifica do trabalho da mulher elencados em seus artigos 372 à 401 da CLT.
Na CLT, mais precisamente no capitulo III, se destacam diferentes direitos de proteção as mulheres, investidos a promover a inserção da mulher no mercado de trabalho, protegendo-as de possíveis discriminações, e aferindo condições especiais sempre observando suas características próprias, principalmente no que refere-se a maternidade. O serviço da mulher sempre foi rodeado de particularidades, em virtude ao tratamento e do papel exercido por esta na sociedade ao longo dos séculos.
Com o advento da constituição de 1988, o artigo 5º deixou evidenciado que todos são iguais perante a lei. O inciso I do mesmo artigo é claro em descrever que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Nesse momento há de se pensar que a inclusão desse artigo teria revogado as disposições de direitos e garantias da mulher concedidos pela CLT, os quais conferem tratamento diferenciado. Todavia, com o advento da constituição o que ocorreu foi a agregação de valores de proteção a mulher no ambiente de trabalho, para sim excluir qualquer tipo de discriminação entre homem e mulher, observando suas características próprias.
Muito se discute sobre a proteção do trabalho da mulher em nosso ordenamento jurídico e até mesmo no mundo, demostra-se forte preocupação com a qualidade de trabalho da mulher, especialmente em relação a sua forma física mais frágil e sua sagrada missão de gerar vidas19.
Dessa forma, a conservação das normas atinentes ao tema relacionado a proteção da mulher se faz necessária, pois sua suspensão constituiria um grande retrocesso social, embaraçando os ensejos de trabalho para as mulheres. Nesse diapasão referente a normas protetivas da mulher destaca-se a licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias, a proibição de diferença salarial de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, a garantia de emprego à mulher gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, entre outros[42].
Dessa forma, se faz indispensável a luta pela igualdade entre os gêneros no mercado de trabalho, todavia, é inquestionável que a mulher carece de uma proteção legal maior, e não se trata de preconceito ou discriminação, mas de uma adaptação à estrutura física e psíquica da mulher. Desde modo, há necessidade de uma legislação distinta, que as ampare em seus direitos.
Ao longo do tempo as regras relativas a proteção da mulher no mercado de trabalho, apresentou considerável avanço por parte do legislador. Inicialmente a mulher era protegida de forma demasiadamente, chegando a afetar a mesma no momento da contratação ou até mesmo na execução do trabalho, ao passar dos anos o legislador apresentou nova conduta em relação ao contrato de trabalho da mulher retirando das normativas algumas superproteção, resguardando somente a proteção necessário e a igualdade dos sexos.
Não obstante, a criação da Constituição Federal de 1988, dispor igualdade entre homens e mulheres e condenar a discriminação entre sexos, contudo nota-se nos dias atuais ainda alguma prática de discriminação entre o trabalho do homem e mulher.
Em vista disso, a proteção do trabalho da mulher não adianta apenas está no papel é necessário transformar alguns pensamentos enraizados na sociedade, para que verdadeiramente a mulher possa competir igualmente com os homens.
5.3 PRINCIPAIS DIREITOS CONCEDIDOS A MULHER
Como já mencionado anteriormente com a chegada das normas trabalhistas e a constituição de 1988, a mulher passou a ter garantias e direitos próprios, de acordo com sua condição física e psíquica. É nesse aspecto que encontra-se amparo para as normas legais que tem o intuito de equilibrar a desigualdade entre gêneros. Assim, pode-se destacar algumas conquistas tais como, a proibição da exigência de comprovante de atestado de gravidez e proibição da revista intima[43].
Nesse sentindo, a maternidade não pode ser objeto de discriminação da mulher, motivo pelo qual a CLT prevê mecanismos para garantir plenamente tal direito, impedindo assim a ocorrência de dispensa arbitraria ou redução salarial.
No que tange o amparo a maternidade, as medidas legais tem finalidade de caráter social, pois, ao resguardar a maternidade se está conservando a mãe e trabalhadora[44].
É notório afirmar, que a mulher contemporânea vem cada vez mais evidenciando seu papel na sociedade em que vive, por muitas vezes acumulando papel de mãe, esposa, mulher e trabalhadora, desempenhando arduamente funções domesticas com o exercício de uma carreia profissional, pela qual vem ao longo dos anos lutando para um equilíbrio social.
Assim, se torna indispensável o amparo legal nas inúmeras situações que envolvem a mulher trabalhadora, tais como, jornada de trabalho, aposentadoria, repouso obrigatório e a proteção a maternidade[45].
Nesse sentido, sobre a proteção a maternidade é importante destacar que a mulher tem direito a licença maternidade de 120 dias, e estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, prevista pelo artigo 10, II, “b” ADCT, a qual proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante[46].
Para Luciano Martinez o período gestacional entende-se por aquele que tem início na concepção e o seu fim no parto ou qualquer evento que, prematuramente, aborte o processo de reprodução humana[47].
Segundo Amauri Mascaro Nascimento a licença maternidade tem dois objetivos quais sejam: “Possibilitar a mulher a recuperação física do parto e a possibilidade da presença da mãe com a criança em tão importante período”[48].
É importante referir que não se deve confundir os institutos de licença maternidade com a da estabilidade por estado de gravidez. O período de licença maternidade entende-se pelo afastamento da mulher de suas atribuições do serviço para amamentação e cuidado do seu filho, já a estabilidade no emprego inicia-se desde a confirmação do estado de gravidez até cinco meses após o parto nesse período a mulher pode estar trabalhando em suas atribuições normalmente[49].
5.4 DA PROTEÇÃO A MATERNIDADE NO DIREITO DO TRABALHO
Haja vista, tudo que vem sendo exposto, sobre a mulher no mercado de trabalho, é de extrema relevância a análise sobre a proteção a maternidade. A proteção a maternidade é um respeitável direito social no qual está fixado no capítulo II – Dos direitos sociais em seu artigo 6º da Constituição Federal de 1988[50], que objetiva garantir e proteger à gestante sobretudo a vida que está em seu ventre.
O cuidado com a maternidade é de fundamental relevância em nosso ordenamento jurídico, não só para a mulher gestante mais para toda a sociedade, logo ao estabelecer direitos e garantias a essas mulheres trabalhadoras, estão preservando toda a população e as futuras gerações.
Para a jurista Alice Monteiro de Barros, a maternidade possui um papel social, pois dela depende a renovação das gerações. Além da atribuição materna de reprodução e cuidados com os filhos a mulher contemporânea tem propósitos profissionais e pessoais, na sua independência econômica, ocasião que também se preocupa com seu desenvolvimento profissional[51].
Observa-se que as mulheres possuem condições especificas, não se trata aqui de sua fragilidade física mas sim a relação ao privilégio de conceber vidas, trazendo dentro de seus corpos a maternidade.
Nesse escopo é suficientemente aceitável um tratamento diferenciado, protetor, as mulheres principalmente quando encontra-se grávidas, assim ao invés de diminuir o direito, amplia, para, então, alcançar um patamar de real igualdade[52].
As relações de trabalho pactuados com as mulheres não são, contratos sui generis. São trato jurídico da mesma natureza que aquelas firmadas com trabalhadores do gênero masculino. Todavia o que ocorre é uma tutela especifica com ditame de proteção mais enérgica, para ser capaz de atingir a igualdade.
Em conformidade com o princípio da igualdade que presume que as pessoas expostas a circunstancias diferentes sejam tratadas de forma desigual, assim expõem Celso Ribeiro Bastos “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”[53].
O zelo à gestante, mulher e a maternidade não repousa unicamente no âmbito constitucional, há uma gama de legislações infraconstitucionais que amparam tais trabalhadoras.
Muito embora a Constituição não conter muitos dispositivos que se reservam ao tema da proteção a maternidade, todavia sua colocação entre o rol dos direitos sociais confirma sua relevância em conexão aos outros direitos e garantias.
Além do retratado na Constituição a CLT, também tutelou com relação a proteção a maternidade, referindo em seus artigos 391 á 400 na seção V – Da Proteção à maternidade. Artigos esses de extrema importância para o pleno andamento do trabalho da mulher e anteparo a maternidade.
A CLT, frequentemente sofre renovações legislativas, adaptando-se a realidade social, uma vez que a Consolidação das Leis do Trabalho é do ano de 1943, em vigor mais de 74 anos.
Embora a mesma passe por adequações necessárias, nunca deixou de destinar um capitulo específico para a proteção da mulher, no qual expõe conjuntamente a temática da proteção à maternidade[54].
A aplicação de tal norma resguardam a maternidade sob óptica da mulher, para conservar seu físico, pois traz dentro de si uma nova vida, que ao longo dos meses de gestação seu corpo passa por infinitas transformações, no qual é importante a trabalhadora e empregador adequar-se em conformidade com que determina a legislação[55].
Na direção da ilustre jurista Alice Monteiro de Barros[56]:
Durante a gestação, a mulher não se limita a aguardar o filho; trata-se de um processo psicológico complexo, de intensa atividade emocional, que testa tanto a suas reservas físicas e psíquicas como sua aptidão para criar uma nova vida. Todo esse processo implica uma situação de stress, capaz de gerar transtornos físicos e alterações psiquiátricas, sendo as mais frequentes do tipo neurótico, acompanhadas de grande ansiedade, enquanto as psicoses gravídicas são mais raras.
Visto que a mulher carece de benefícios especiais, no período de gestação e após gestação, pois além da mudança física há uma transformação social dessa mulher que antes era somente trabalhadora e agora acumula também a tarefa de ser mãe, pois a criança requer no início de sua vida cuidados especiais, dentre os quais a amamentação.
Além das especificações gerais a seção V da CLT, segmenta da seguinte maneira, a proteção a maternidade, antes do nascimento e após o nascimento da criança. Dessa forma inicia-se pela proteção da mulher antes do nascimento do bebê, amparando contra a despedida arbitraria pelo estado gravídico, direito a licença maternidade pelo período de 120 dias, sem prejuízo de seu salário, transferência de função, quando as circunstâncias de saúde exigirem, proibição de trabalho em lugares insalubres para aquelas mulheres que desempenham atividade em grau máximo. Assunto esse que será abordado em tópico específico no presente artigo.
Logo após o nascimento da criança a legislação resguardou garantias tanto para mães quanto para a criança de forma que trouxe o direito a amamentação do próprio filho até este completar 6 meses de idade, direito a período de descanso para amamentação[57].
Nesse seguimento amamentar é um direito da mãe e a de seu filho, no sentido de ser amamentado, é cediço que o convívio da mãe com o seu filho é de extrema importância no auxílio de sua formação e desenvolvimento como criança, ademais o leite materno contém componentes que não são fornecido por nenhum outro tipo de gênero alimentar. Assim Carlos Ramos expõe[58]:
É inegável a conveniência do aleitamento das crianças por suas próprias genitoras. Todos os pediatras a externam e aconselham. É de tal sorte significativa e preponderante, na vida infantil, a amamentação, que não se pode considerar amplamente mãe a mulher que não a provê aos seus rebentos. (...) Por isso, pelo menos depois que, dado o progresso da ciência nos tempos modernos, se constatou que é um verdadeiro crime, um atentado à sociedade, o subtrair o filho inteiramente ao carinho, ao zelo e ao cuidado de sua mãe, é que as legislações cuidam de tão importante matéria e a regulam no interesse da criança.
Ao abordar sobre a proteção da mulher após o parto, é importante mencionar dois aspecto essenciais no qual fazem parte o que refere-se o artigo 392 da CLT “Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário”.[59]
A trabalhadora que estiver em gozo da licença maternidade terá direito ao recebimento do auxílio maternidade, previsto na Constituição Federal, bem como na Lei nº 8.23/91, em seu artigo 71, onde a segurada do INSS (instituto nacional do seguro social), recebendo desde o 28º dia antes do parto, ao total de 120 dias.
5.4.1 Da licença maternidade
Como já mencionado previamente toda mulher possui prerrogativa dentro do ambiente de trabalho. Uma delas é a licença maternidade prevista na CLT no artigo 392, benefício esse que concede a mulher o período de 120 dias para tomar conta de seu filho, esse período pode ser estendido se a empresa na qual a mulher trabalha fazer parte do programa Empresa Cidadã, podendo, assim, prorrogar a licença para 180 dias.
O direito a licença maternidade também estende-se para aquelas mulheres que sofreram aborto espontâneo ou não criminosos (licença essa concedida pelo período de 15 dias), amparado para as mãe de crianças que foram adotadas ou repassada a guarda judicial.
A licença maternidade originariamente foi abordada na Convenção nº 3 da OIT (Organização internacional do trabalho), e após a criação da Constituição federal brasileira de 1988 foi incluído no artigo 7º, inciso XVIII[60].
Além da licença maternidade a mulher, tem direito ao benefício do salário maternidade.
5.4.2 Do Salário maternidade
Já o salário maternidade é um benefício concedido a todas as trabalhadoras que contribuem para a Previdência Social o chamado INSS, assim comtemplando trabalhadoras autônomas, serviço público privado, domestica, terceirizadas entre outras. Tal salário é pago para as mulheres que acabaram de ter filhos por parto ou adoção[61].
Como prevê o artigo 392 da CLT, a mulher que estiver em gozo da licença maternidade pelo período de 120 dias não pode essa ter prejuízo de seu salário, ou seja o valor a ser pago a assegurada, será valor igual ao seu salário mensal.
O salário é pago pela empresa em seu valor integral, que é compensado pelo INSS por deduções dos valores das contribuições previdenciárias que terá que lançar futuramente, conforme menciona o artigo 72, § 1º, da Lei nº 10.710/2003[62].
Assim sendo, Aline de Barros constitui que[63]:
A retribuição correspondente à licença compulsória da gestante, à sua prorrogação em circunstâncias excepcionais antes e após o parto, como também o afastamento na hipótese de aborto não criminoso, é denominada salário-maternidade, nos termos do art. 71 da Lei nº n8.213, de 24 de julho de 1991. Ele é devido à segurada da Previdência Social, sendo pago diretamente pelo INSS.
A retirada do importe do pagamento da licença maternidade para o empregador passando essa responsabilidade para o INSS, evita assim que o trabalho da mulher se torne mais oneroso em relação ao masculino, dessa forma o poder público e a própria sociedade através do INSS arca com tais valores.
Pertinente mencionar com relação a licença maternidade e a salário maternidade, decorre de dois direitos opostos, isto é, a licença maternidade advém do direito ao descanso já o salário maternidade é o benefício ao dinheiro. Essa diferenciação pode parecer inofensiva uma vez que o tempo de licença maternidade sempre corresponde com a duração do pagamento do salário maternidade, mas é relevante a luz conceitual da ciência do direito[64].
6 A PROTEÇÃO DA GESTANTE NO AMBIENTE DE TRABALHO INSALUBRE E A APLICAÇÃO DO NOVO ARTIGO 394-A, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Ao adentrar propriamente dito sobre a temática do presente artigo é fundamental esclarecer algumas circunstância relativa ao artigo 394-A da CLT.
O presente artigo foi inserido na Consolidação das Leis do Trabalho, em maio de 2016 com a aprovação da Lei n. 13.287/2016, no qual dedicava-se, exclusivamente, a proteção da saúde da mulher durante o período de gestação e lactação, proibindo-a taxativamente de trabalhar em qualquer tipo de ambiente insalubre[65].
Dispondo originalmente a seguinte redação: “artigo 394-A, CLT - a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”. Assim a partir do momento da constatação do estado gravídico, a trabalhadora deveria ser afastada do ambiente insalubre na qual estava exposta independentemente do gral de insalubridade de que era sujeitada, assim realocada para um ambiente salubre.
A justificativa para elaboração da referida lei é que o trabalho da gestante em ambiente insalubres é inegavelmente prejudicial não só para as trabalhadoras, mas principalmente, ao feto e para a criança em fase de amamentação, dessa forma, o projeto de lei tinha o intuito de proibir o trabalho dessas mulheres em lugares insalubres[66].
Pois a concepção de local insalubre pode ser comparada a um local prejudicial à saúde, atributos do que não é higiênico ou saudável um ambiente nocivo à saúde da trabalhadora bem como para a prática do seu trabalho. Nesse viés é necessária uma atenção especial a esses locais insalubres para que possível buscar sua erradicação, uma vez que a saúde é um bem não negociável[67].
Para elucidar o que venha a ser ambiente insalubre nocivo a saúde Benedito Cardella descreve que: “Agente nocivo é o ente constituído de matéria ou informação que causa danos e/ou perdas quando inoculado no alvo”[68].
É direito da trabalhadora gestante e lactante um local de trabalho salubre, na qual não exponha à sua saúde nem a de seu filho ou seja um local saudável. É dever das empresas proporcionar a essas mulheres condições adequadas para os exercícios de sua atividade.
Muitos agentes nocivos à saúde do indivíduo principalmente a mulher gestante e lactante pode ser eliminados ou neutralizados, logo acarretaria a diminuição ou até mesmo a eliminação de doenças ocupacionais e favoreceria a vida dessas trabalhadoras. Para que isso ocorre são fundamentais planejamentos apropriados, em que estejam observadas medidas de prevenções e adequações do ambiente de trabalho de forma coletiva, como substituições de produtos, harmonização do ambiente entre outras medicas capaz de dizimar os agentes insalubres.
Assim para o jurista Amauri Mascaro Nascimento, expõem que[69]:
A proteção ao meio ambiente do trabalho tem por suporte um conceito: para que o trabalhador atue em local apropriado, o Direito deve fixar condições mínimas a serem observadas pelas empresas, quer quanto às instalações onde as oficinas e demais dependências se situam, quer quanto às condições de contágio com agentes nocivos à saúde ou perigo que a atividade possa oferecer.
É fundamental que o empregador corrobore na tentativa de total/parcial eliminação dos agentes insalubres que se encontra no ambiente de trabalho, assim com o intuito maior de salvaguardar a vida e saúde do seu trabalhador em especial a da gestante e lactante.
Todavia, é sabido que as empresas que possuem ambiente insalubre, não adotam medidas protetivas a saúde além daquelas exigidas pelo ordenamento nas quais seria o fornecimento dos equipamentos de proteção individual. Assim importante mencionar que as referidas empresas preferem não acolher medidas de proteção coletiva para eliminar e neutralizar dos agentes nocivos à saúde de seus trabalhadores com a fundamentação que seu custo efetivo seria muito elevado[70]. Assim preferem o pagamento do adicional de insalubridade ao invés de tomar critérios de eliminação ou neutralização para tais ambientes.
Para requintar o assunto Sebastião Oliveira aponta que[71]:
No entanto, a exceção tornou-se a regra no Brasil. Em vez de eliminar a insalubridade na fonte ou de adotar medidas coletivas de neutralização, o empresário prefere a solução mais cômoda, mais barata, porém a menos eficiente: fornecer o equipamento de proteção individual – EPI. Para o trabalhador, muitas vezes, o EPI é sinônimo de desconforto, incômodo que limita as percepções, causando, algumas vezes, até mesmo a sensação de insegurança.
Insta salientar, que o dispositivo legal acima mencionado, não evidencia o grau de insalubridade e quais os agentes nocivos as gestantes e lactantes estariam proibidas de serem expostas no seu ambiente de trabalho, aparato esse que expressamente proíbe de trabalhar em qualquer lugar considerado insalubre independente do grau na qual a mulher estaria exposta, uma vez que pelo mínimo grau de exposição já poderia gerar risco a gestante e ao seu filho.
Nesse sentindo o legislador foi expresso em proibir o trabalho nesses ambientes, pois é sabido que ambiente não salubre é extremamente nocivo a saúde principalmente aquela que está em seu ventre outra vida, ou, está servindo de fonte alimentar na amamentação.
Ainda sobre o dispositivo valido mencionar que no período que a gestante ou a lactante estivesse realocada em um novo ambiente de trabalho salubre, a mesma perderia o direito do recebimento de adicional de insalubridade, visto que o referido adicional tem ligação direta com a exposição aos agentes nocivos à saúde. Outrossim, caso a trabalhadora não estando exposta ao risco no ambiente de trabalho, não persistiria o risco social, razão pela qual não haveria a necessidade de permanência do pagamento de adicional de insalubridade.
Em 2017, com a reforma trabalhista, Lei nº. 13.467/2017, que alterou a dicção do dispositivo 394-A, da Consolidação da Leis do Trabalho, vindo a flexibilizar o que estava disposto na antiga lei, qual seja Lei nº. 13.287/2016, mitigando o trabalho das grávidas em ambientes insalubres, já no tocante as lactantes o legislador nada mencionou acerca do assunto.
O novo dispositivo da Lei nº. 13.467/2017, está assim transcrito:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação".
§ 3º - Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Reforma trabalhista é uma imposição do atual governo com a justificativa da crise econômica do País, pois segundo seus criadores a partir de sua aprovação tornará possível uma flexibilização de normas atinentes ao direito do trabalho assim “modernizando” a legislação, por intermédio de negociação entre empregadores e empregados[72].
É inegável que a Lei nº. 13.467/2017 é uma afronta a todo conjunto de direitos sociais debatidos ate o presente momento em nosso sistema constitucional e acolhido pela CLT. Todavia é indiscutível que o sistema jurídico não pode ficar estagnado com as reorganizações econômicas, sociais e culturais que o País enfrenta cotidianamente.
Vólia Bomfim, auxilia na concepção dos direitos suprimidos pela reforma trabalhista assim escreve[73]:
O conteúdo do Projeto de Lei, ao contrário do afirmado pela imprensa, desconstrói o Direito do Trabalho como conhecemos, inverte seus princípios, suprime regras favoráveis ao trabalhador, prioriza a norma menos favorável ao empregado, a livre autonomia da vontade, o negociado sobre o legislado (para reduzir direitos trabalhistas), valoriza a imprevisibilidade do trabalho, a liberdade de ajuste, exclui regras protetoras de direito civil e de processo civil ao direito e processo do trabalho.
Dessa maneira, com a aprovação da Lei nº. 13.467/2017, chamada como reforma trabalhista, o legislador erra ao suprimir inúmeros direitos concedidos aos trabalhadores que ao longo dos anos no qual foram defendidos com tanto afinco, principalmente, como se verifica o direito da gestante em relação ao local de trabalho insalubre. Pois é fundamental cuidado expansão desse aspecto jurídico na autonomia dos sujeitos das relações de trabalho, dado que atribuição do Estado e fundada no princípio da igualdade e dignidade da pessoa humana[74].
Assim, a partir de novembro do presente ano, com entrada em vigor da reforma trabalhista, as mulheres gestantes que trabalham em local insalubre considerados de grau mínimo e médio, poderão exercer suas atividades normalmente. Todavia, o legislador refere que o afastamento poderá ocorrer desde que a trabalhadora apresente ao seu empregador atestado médico, afim de demostrar a real necessidade de seu interregno de tempo até seu retorno na sua atividade regular[75].
É importante mencionar no que tange a apresentação de atestado o legislador não deixa claro que medico poderá assinar tal atestado, somente elencou que poderá ser de sua confiança, ao analisar essa prerrogativa pode-se expor que o esse médico que irá decidir se a gestante pode ou não continuar exercendo suas atividades em locais insalubres, que por muitas vezes expostas a ruídos, trocas elevadas de temperaturas entre outras atividades que ocasionam risco a gestante e ao nascituro[76].
É fundamental aludir, conforme vem sendo abordado ao longo do artigo que o ambiente insalubre refere-se ao um ambiente não sadio, ou seja prejudicial à saúde do indivíduo que exerce atividade nesse meio fazendo jus ao recebimento de um adicional. Nesse ponto de vista é substancial o entendimento que para um trabalhador de modo geral, desempenhar suas atividades em lugar insalubre gera dano a sua saúde imagine para um mulher gravida na qual está gerando outra vida em seu ventre ou amantando.
Nesse ponto de vista o legislador erra ao flexibilizar tal regra, pois não está salvaguardando o bem estar e a saúde da gestante e do nascituro, assim com a suavização da normativa que permite a mulher gestante em trabalhar em locais insalubres mesmo que em grau mínimo e médio o legislador não está protegendo a maternidade e a infâncias, direitos esses previsto na carta magna[77].
Ao confrontar a antiga abordagem do artigo 394-A, é possível perceber a proteção da mulher gravida e ao nascituro, pois expunha expressamente a proibição do trabalho em local insalubre de qualquer natureza seja ele mínimo médio ou máximo, assim resguardava a vida e a saúde da mulher e da criança[78].
Aquele antigo dito popular que “gravidez não é doença”, e verdadeiramente não é, ou melhor, não deveria ser, contudo as grandes alterações hormonais, fisiológicas, psicológicas e anatômicas que a mulher passa no período gravídico, estabelece cuidado especial para determinadas ocorrências, principalmente no que tange o desenvolvimento da atividade laborativa, para que não tenha risco ou agravamentos na saúde da mesma ou do seu filho[79]. É nesse sentido a importância da proibição do trabalho da mulher em lugar insalubre a qualquer grau de exposição seja ele mínimo ou máximo.
Ainda sobre a abordagem do novo texto o referido dispositivo no tocante ao grau máximo de insalubridade permanecerá as regras da antiga redação, ou seja, ficando expressamente proibido o exercício de qualquer atividade que exponha a saúde da gestante e a de seu filho.
A gestante que porventura tiver que ser afastada de sua atividade laborativa, não terá prejuízo quanto a sua remuneração, ou seja, no período de afastamento a mesma continuará a receber o valor integral do adicional de insalubridade, uma vez que tal adicional integra a renda da trabalhadora, em consonância ao caput, do artigo 394-A.
A finalidade de salvaguardar os direitos da gestante e a do feto que está sendo gerado é estimável e valoroso, para a proteção da saúde do infante, todavia, é importante atentar-se que nem todas as mulheres conseguirão desfrutar do direito que a lei as ampara sem que haja prejuízo, financeiros e morais[80].
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme analisamos no presente artigo, o local de trabalho é um importante direito fundamental, devendo ser um ambiente em que seja possível almejar qualidade no local onde labora, tendo em vista que o ser humano passa grande parte do seu tempo em seu ambiente de trabalho, o que influencia, por conseguinte, na vida do trabalhador.
O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos grandes princípios vetores em nosso ordenamento jurídico, e conforme mencionamos, a qualidade e a segurança ambiental são complementos ao referido princípio constitucional, podendo, do mesmo modo, concluir que o meio ambiente do trabalho se enquadra ao referido liame.
Logo, para um meio ambiente de trabalho saudável e equilibrado, em que preserve e proteja a nossa existência humana, há necessidade de respeito e atenção aos direitos fundamentais à saúde e à vida, insculpidos em nossa Constituição Federal; prevalecendo em nossa rotina laborativa mudanças para condições salubres e que preservem a dignidade do trabalho humano, e situações que ponham em risco tais direitos consagrados, sejam apenas exceções, ou seja, que não façam parte do cotidiano.
Destarte, conforme podemos concluir, quando a empresa utiliza-se de meios que previnam a incidência de acidentes e doenças ocupacionais, zelando, assim, pelo ambiente de trabalho, todos os partícipes dessa união saem ganhando, no sentido de melhorar a relação humana e a própria saúde do trabalhador, e para empresa no aumento de sua produtividade.
Cabe ainda mencionar, que o adicional de insalubridade não é apenas um pagamento de suplementar, e sim um meio de neutralização para coibir práticas de atividades insalubres e abusivas à saúde do trabalhador. Outrossim, mesmo o empregador efetuando o pagamento mensal do adicional de insalubridade, não o isenta de pagamentos indenizatórios (material e moral), assim como, pelas práticas abusivas que atentem contra a integridade física e mental do seu empregado, que resulte, deste modo, em acidente ou doença equiparada a acidente.
Percebe-se, além disso, que no direito do trabalho há uma clara desigualdade entre as partes, em relação aos outros ramos do direito, onde se busca frequentemente a igualdade entre as partes, o que faz o legislador criar meios para tentar igualar essa discrepância.
Sendo assim, ao longo dos anos, as mulheres foram tomando um papel fundamental e decisivo em nossa sociedade, em relação aos nossas legislações anteriores, buscando direitos que antes pareciam inalcançáveis. O legislador adequou-se, trazendo normativas jurídicas protetivas ao direito da mulher, a fim de salvaguardar os direitos e garantias a elas inerentes.
Conclui-se que o papel desempenhado pela mulher na sociedade em geral vem crescendo gradativamente, o que acarreta mudanças de alguns paradigmas referentes aos valores ideológicos, políticos, sociais e jurídicos. Assim, a proteção ao trabalho feminino trouxe certa inquietação no mercado de trabalho por trazer em seu fundamento a ideia de fragilidade da mulher como justificativa suficiente para dispensar-lhe regalias quanto à legislação trabalhista.
Todavia, essa ideia de fragilidade com o decorrer dos anos se modificou, não encarando a mulher mais como um sexo frágil, mas sim que apresenta certos momentos de fragilidade aos quais demandam maiores cuidados, tais como o período da gravidez e da amamentação. Especificamente nesses casos, a legislação brasileira cuidou de resguardar os direitos da mulher no mercado de trabalho.
Igualmente, como analisamos no presente artigo científico, a atenção com a maternidade é de grande importância não só para a mulher gestante, e sim para toda a sociedade, estabelecendo seguranças jurídicas a essas mulheres trabalhadoras, estar-se-á assegurando às futuras gerações.
Portanto, a conservação das normas atinentes ao tema relacionado à proteção da mulher é de extrema relevância hodiernamente, assim como deveriam ser tratadas com a devida importância desde as legislações anteriores, pois sua suspensão protetivas de tais direitos constituiria uma grande retrocessão social às garantias conquistadas por todas as mulheres.
Indiscutivelmente, se faz necessário à busca incansável da igualdade entre os gêneros no mercado de trabalho, entretanto, incontestavelmente a mulher necessita de proteção legal, em relação ao sexo masculino, não se tratando de discriminação, muito pelo contrário, apenas tratando-se de adaptação fisiológica e psíquica da mulher.
Nesse pensamento, o legislador equivoca-se ao aprovar por unanimidade a flexibilização do artigo 394-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, no qual garante a mulher gestante o seu afastamento de locais insalubres em grau máximo, submetendo, assim, ao empregador a readequação da mulher a um ambiente de trabalho salubre, para que a mesma não fique exposta a agentes nocivos à saúde, no qual pode ser prejudicial a ela e ao seu bebê.
Contudo, analisa-se que o legislador errou ao suprimir diversas garantias concedidas aos trabalhadores que ao longo dos anos foram defendidos com tanto esforço, especialmente, no que tange aos direitos das gestantes em relação ao local de trabalho insalubre.
Nesse mesmo sentido, conclui-se que a supressão de tais direitos, o mesmo não está protegendo o bem-estar e a saúde da gestante e a do nascituro. Desta forma, com a minimização da norma que permite a gestante exercer a atividade em locais insalubres, mesmo que em grau mínimo e médio, o legislador não protege a maternidade e os direitos dos infantes, direitos esses previstos na Constituição Federal.
REFERÊNCIAS
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