A guarda compartilhada, por si só, não exonera o alimentante da obrigação de prestar alimentos.
Isso é um equívoco gerado pelo senso comum, geralmente confundindo conceitos ligados à guarda com conceitos ligados à pensão alimentícia (Dever de sustento e Obrigação alimentar).
Tentarei, neste texto, dirimir duas dúvidas que percebo serem comuns entre pessoas que procuram colegas advogados atuantes na área do Direito de Família: A diferença entre “Guarda Compartilhada” e “Guarda Alternada”, e a relação da pensão alimentícia com a guarda compartilhada.
Ambos os questionamentos se tornaram mais presentes após a entrada em vigor da Lei 13.058/2014, que alterou os artigos do Código Civil referentes á Guarda Compartilhada com intuito de beneficiar a criança/adolescente, dando-lhe maior convivência, se possível, com ambos os genitores.
De início, para melhor entendimento do tema, é salutar fazer um desdobramento em duas “faces” do termo “guarda”: guarda jurídica e guarda material.
A guarda jurídica consiste no exercício do poder familiar realizado pelos genitores quanto à tomada de decisões que envolvam a educação, saúde, bem-estar etc. do filho menor.
A guarda material, geralmente definida judicialmente quando ocorre a dissolução da sociedade conjugal por parte dos pais, pode ser caracterizada pelo convívio físico no mesmo ambiente, mantendo o filho sob sua vigilância, posse e companhia.
Entendendo que há a guarda jurídica e material, por conseguinte, é importante diferenciar a guarda alternada da compartilhada pela simples análise de seus nomes e por como decorrem a guarda material e a guarda jurídica dos genitores em relação ao filho em ambas.
A guarda alternada é uma criação jurisprudencial e doutrinária (Não tem previsão legal), e pressupõe a alternância da custódia do filho menor, em períodos determinados e cíclicos. Nesta espécie de guarda ocorre a alternância da guarda jurídica e da guarda material.
Enquanto a criança está com um dos genitores, esse terá a guarda jurídica (decisões sobre saúde, educação e etc em relação ao filho) e a guarda material (convívio físico na mesma residência) enquanto o outro genitor só poderá exercer o convívio com o filho e tomar decisões quanto ao bem-estar do mesmo quando este estiver sobre sua custódia.
Em outras palavras, de maneira simples, para fácil entendimento, o menor então teria duas residências, permanecendo, por exemplo, uma semana com cada um dos genitores.
Na atualidade é entendimento majoritário, se não unânime, dos Tribunais que não é aconselhável a guarda alternada, pois a criança não tem rotina e o convívio adequado com seus genitores. Ocorre uma constante mudança de ambiente e parâmetros de educação, e, obviamente, tal instabilidade gerada pela mudança cíclica de “lar” acaba prejudicando a formação do caráter e causando problemas para a saúde psíquica da criança.
Na guarda compartilhada, há compartilhamento tanto da guarda jurídica quanto da material, de modo que as decisões que envolvam os filhos deverão ser tomadas de forma conjunta pelos genitores, e, tempo de convivência com a prole será dividido de forma equilibrada conforme a necessidade do menor e a disponibilidade dos genitores.
Importante frisar que a divisão de tempo quanto à guarda material não será exatamente igualitária, metade do tempo ficando o menor em convívio com o pai e metade do tempo em convívio com a mãe. Via de regra, a criança terá uma residência fixa, e este genitor exercerá a “prevalência” da guarda, mas serão estabelecidos vários dias e horários para que conviva com o pai/mãe com quem não mora, buscando-se, assim, um convívio equilibrado e o fortalecimento da relação afetiva tanto com o pai, quanto com a mãe.
Dispõe a lei 13.058/14 sobre a Guarda Compartilhada:
“Na guarda compartilhada o tempo de custódia física dos filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.
Percebe-se, pelo próprio texto da lei que, na guarda compartilhada não se fala de alternância na custódia dos filhos, e, sim, no compartilhamento de forma equilibrada da convivência dos filhos com ambos os genitores, considerando as condições fáticas e o interesse dos filhos.
A guarda compartilhada atualmente é a regra de acordo com a lei 13.058/14. O juiz somente não a determinará a guarda compartilhada caso um dos pais não queira a guarda da criança, ou em situações em que a guarda compartilhada possa gerar prejuízos ao menor (situações, na minha opinião, raras).
Feita uma pequena diferenciação dos conceitos de guarda compartilhada e guarda alternada, é importante esclarecer qualquer dúvida inerente à pensão alimentícia na guarda compartilhada.
Não são raras as dúvidas e questionamentos sobre o direito à pensão alimentícia nos casos em que os pais compartilhem a guarda da criança. Muitos alimentantes, que pagam pensão para o filho, resolvem ingressar com ação para mudança da guarda unilateral¹ para compartilhada, acreditando que esta mudança o exonerará do dever de prestar alimentos.
A lei 13.058/14 em nenhum momento trata da exoneração da pensão alimentícia ou altera a sua aplicação. Porém, é comum que o/a alimentante acredite que o fato de ter gastos com o filho na guarda compartilhada o exime de pagar pensão alimentícia, o que demonstra o pensamento errôneo de muitos genitores que consideram a pensão alimentícia como uma “punição” determinada judicialmente (ou extrajudicialmente) pela dissolução da sociedade conjugal e não entende o caráter alimentar e solidário da pensão alimentícia.
Em verdade, mesmo na guarda compartilhada, é comum que o filho viva com um dos genitores, que terá a “prevalência” da guarda, e este genitor poderá ter maiores gastos com o filho do que o outro, porém, é dever de ambos contribuir para o sustento do filho. Dever este decorrente da obrigação alimentar e do dever de sustento.
Dessa forma, poderá o juiz determinar que um dos detentores da guarda pague pensão alimentícia em favor do filho na medida de sua condição econômica (possibilidade) e dependendo das necessidades do filho (necessidade), mantendo claramente o equilíbrio e o compartilhamento das obrigações entre os pais, de maneira recíproca (proporcionalidade).
A proporcionalidade é muito importante na prática e no cotidiano jurídico. Não é razoável determinar que ambos os genitores contribuam exatamente igual, haja vista, provavelmente, terão rendimentos distintos e possibilidades distintas. Por este motivo a divisão das despesas não é exatamente de 50% para cada um dos pais, ela será definida pelo juiz de acordo com as possibilidades financeiras de cada parte, sempre levando em consideração o melhor interesse da criança/adolescente.
Portanto, quando a guarda for compartilhada e o filho efetivamente morar com apenas um dos pais, o que é o mais comum, este com quem o filho mora poderá buscar judicialmente a pensão alimentícia normalmente para auxiliar nas despesas da criança.
Na hipótese de uma guarda unilateral que venha a ser convertida para uma guarda compartilhada, o juiz analisará o caso concreto e poderá sim diminuir, ou aumentar, o valor antes pago pelo alimentante, pois ambos os genitores terão reciprocamente o compartilhamento de seus gastos em relação ao filho. Contudo, é importante ter em mente que a guarda compartilhada não implica obrigatoriamente na exoneração ou redução da pensão alimentícia.
A guarda, a pensão alimentícia, e demais institutos que tratam do interesse do menor serão analisados caso a caso, portanto é de suma importância não criar paradigmas e dogmas sobre tais assuntos.
Então, conclui-se que a guarda compartilhada não resulta no fim da obrigação alimentar e no dever de sustento.