2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1 A Fundamentalidade dos Direitos Sociais na Constituição da República Federativa Brasileira
Durante o século XIX, os direitos sociais ganharam espaço na vida do cidadão. Nesse período, a Revolução Industrial consagrou diversos direitos embora tenha sacrificado a classe trabalhadora e aqueles que se encontravam à margem da sociedade.
Já no século XX, houve a necessidade de positivação desses direitos, como forma de alcançar força e possibilitar a sua exigibilidade perante o ente estatal.
As normas que definem os direitos sociais foram primeiramente previstas nas Constituições Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919, que, por representarem uma verdadeira revolução no campo dos direitos humanos, tornaram-se verdadeiros marcos na positivação desses direitos (MEIRELES, 2008, p.28).
Em relação à normatividade e aplicabilidade dos direitos sociais, Bonavides (2007, p. 564), asseverou que, estes
[...] passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram sua eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de recursos. (BONAVIDES, 2007, p. 564)
Foi a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que “o humanismo político da liberdade alcançou seu ponto mais alto do século XX. Trata-se de um documento de convergência e ao mesmo passo de uma síntese” (BONAVIDES, 2007, p. 574).
A Declaração Universal ganha status internacional, com sua aprovação pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948, o que para Bobbio (2004, p. 50), foi “a única prova através da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral acerca de sua validade”.
Além disso, esses direitos foram disciplinados em uma norma específica: o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, documento adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966.
Marmelstein (2008, p. 51) define o conteúdo dos direitos sociais dizendo que estes “[…] impõem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos melhor qualidade de vida e um nível razoável de dignidade como pressuposto do próprio exercício de liberdade”.
Em contraposição aos direitos de primeira dimensão que dependem, em regra, do não agir estatal, o reconhecimento dos direitos de segunda dimensão – especificamente os sociais – tem um grau de complexidade elevado quanto a sua efetivação, pois, necessitam basicamente da atuação positiva do Poder Público.
É nesse sentido, que Silva (2006, p. 286) aduz que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.
Como todo direito fundamental, os direitos sociais possuem um conteúdo essencial de direitos inerentes à dignidade da pessoa humana (fundamentalidade material), tendo-a como núcleo básico.
Pode-se, assim, considerá-los como pressupostos dos direitos fundamentais, pois eles andam estreitamente associados a um conjunto de condições materiais necessárias para o perfeito exercício de outros direitos.
O Brasil acompanhou a tendência mundial em relação ao prestígio reservado aos direitos fundamentais após a Segunda Guerra. A Constituição Federal de 1988 simboliza essa novidade, desde o seu preâmbulo o texto constitucional traz que, a finalidade desta República é a instituição do Estado Democrático de Direito.
São elencados também, os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (artigos 1º ao 4º) e os direitos e garantias fundamentais (artigos 5º ao 17). Cabe ressaltar que grande parte dos direitos sociais positivados na Constituição está previsto no art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (ANGHER, 2016, p. 24).
No texto constitucional brasileiro, ainda é previsto um título específico que trata da Ordem Social (Título VIII), onde estão elencados, por exemplo, os direitos sociais relativos à saúde, previdência social, assistência social, educação entre outros.
Considerar um determinado direito como fundamental, ou seja, afirmar que o seu grau de Fundamentalidade está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, tem mais importância prática do que meramente acadêmica, pois proporciona a garantia de que esses direitos deixem de ser considerados como meras normas de condutas inexigíveis e não se reduzem a um mínimo existencial.
2.2 A eficácia do Direito Social para a proteção à maternidade e à infância segundo as normas constitucionais
De acordo com a Constituição Federal em seu artigo 6° “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desempregados na forma desta constituição” (ANGHER, 2016, p. 24). Os direitos sociais visam não apenas a proteção a dignidade, mas a própria preservação da vida e com isso, ela estabelece direitos e proteção a maternidade e a infância como fator garantidor da perpetuação da espécie humana.
A licença maternidade é um dos direitos criados para tornar eficaz a aplicação do direito a maternidade e infância como um dos direitos sociais. “A empregada gestante tem o direito a licença maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário” (GUIA TRABALHISTA, s.d., p. [?]). Essa norma visa a proteção e garantia dos direitos da gestante dentro do âmbito profissional dando-lhes suporte desde o início da gestação ao aleitamento, como cuidado a saúde dos primeiros anos de vida do desenvolvimento da criança que é chamado de primeira infância, como esclarece a lei 13.257, de março de 2016 (ANGHER, 2016).
De acordo com Eudes André Pessoa sobre o conceito de direitos sociais:
Os direitos sociais são aqueles que tem por objetivo garantir aos indivíduos condições materiais tidas como imprescindíveis para o pleno gozo dos seu direitos, por isso tendem a exigir do Estado uma intervenção na ordem social que assegure os critérios de justiça distributiva, assim, diferentemente dos direitos a liberdade se realizam por meio da atuação estatal com a finalidade de diminuir as desigualdades sociais, por isso tendem a possuir um custo excessivamente alto e a se realizar em longo prazo. (2011, p. [?]).
Bobbio (2004, p 68) afirma: “a doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual para justificar a existência de direitos pertencentes ao homem enquanto tal, independentemente do estado-partira da hipótese de um estado de natureza, onde os direitos dos homens são poucos e essenciais”. Os direitos sociais, assim como a proteção à maternidade e a infância, são direito fundamentais para a subsistência, e resguardam tanto os direitos maternos como os paternos, como as licenças fixadas em lei.
2.3 A fundamentalidade e eficácia do Direito Social à proteção à maternidade e à infância no Sistema Prisional Brasileiro
Os direitos sociais, pertencentes aos chamados direitos fundamentais de segunda geração, são assim definidos pelo fato de que os direitos sociais “partem de um patamar mais evoluído: o homem, liberto do julgo do Poder Público, reclama agora uma nova forma de proteção da sua dignidade, como seja, a satisfação das necessidades mínimas para que se tenha dignidade e sentido na vida humana” (ARAUJO; JÚNIOR, 2006, p. 117). Partindo daqui, é necessário que haja uma relação entre a eficácia desses direitos sociais, mais especificamente, dos direitos sociais à maternidade e à infância dentro do sistema prisional brasileiro.
É sabido que o número de mulheres na prisão aumentou consideravelmente nos últimos anos. Segundo uma pesquisa realizada, “as mulheres encarceradas representavam 4,5% da população prisional”, isso antes dos anos 2000, já entre os anos 2000 e 2006, “tiveram uma taxa de crescimento de 135, 37%”, superando até a taxa relativa ao sexo masculino (CASTILHO, 2007, p. 38). Portanto, havendo um aumento significativo no número de mulheres presas no Brasil, devemos equiparar esse aumento com as mudanças nas condições de encarceramento.
Dentre essas condições enfrentadas pelas mulheres nos presídios brasileiros, destacam-se “o tratamento discriminatório das mulheres presas”, assim como “as péssimas condições físicas de encarceramento”, e, principalmente, um dos temas centrais da nossa pesquisa, as “violações de direitos fundamentais, em especial da saúde e da maternidade” (CASTILHO, 2007, p. 39).
A Constituição Federal prevê, em seu art. 5º, L, que “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação” (ANGHER, 2016, p. 23). É necessário, por conseguinte, que as presidiárias gestantes estejam submetidas, dentro do sistema prisional, à algum ambiente que proporcione os cuidados necessários para a tutela de seus filhos, em outras palavras,
Esta norma, que é aplicável para as mulheres que cumprem pena e para aquelas em prisão provisória, [...] reafirma implicitamente a obrigatoriedade de estabelecimentos penitenciários distintos para as mulheres, com espaços e equipamentos que permitem a permanência dos filhos durante o período da amamentação. (CASTILHO, 2007, p. 41).
Por outro lado, vale ressaltar, que não é somente a Constituição que prevê essas garantias nas quais as presidiárias estão sujeitas. KT Por outro lado, segundo o art. 3º da mesma lei,
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (ANGHER, 2016, p. 1064).
Destarte, é imprescindível que haja a garantia ao “tratamento humano e digno no acompanhamento da gestação, no parto e no pós-parto” (MACEDO, 2014, p. [?]), levando em consideração também os preceitos previstos nas Regras de Bangkok, que dispõem sobre regras referentes ao tratamento de mulheres presas, assim como “medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras” (REGRAS DAS NAÇÕES UNIDAS..., 2010, p. 1). Em sua regra 22, as Regras de Bangkok preveem que “não se aplicarão sanções de isolamento ou segregação disciplinar a mulheres grávidas, nem a mulheres com filhos ou em período de amamentação” (REGRAS DAS NAÇÕES UNIDAS..., 2010, p. 14).
Dessa forma, é fundamental “esclarecer que todas as mulheres grávidas devem ter atendimento digno, que garanta todos os meios para que a gestação seja saudável e para que o desenvolvimento do bebê ocorra bem” (MACEDO, 2014, p. [?]). Em outras palavras, é legítimo assegurar que as situações nas quais estão submetidas as mulheres presas não são diferentes das mulheres que se encontram fora do ambiente prisional se levarmos em conta os direitos que a elas estão concedidos. Por exemplo, a Lei nº 7.210/1984, que dispõe sobre a Lei de Execução Penal, em seu art. 3º, prevê que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei” (ANGHER, 2016, p. 1022). “A proteção à dignidade humana deve, desta forma, abranger os encarcerados e as encarceradas” (MACEDO, 2014, p. [?]), ainda que esses direitos sejam, de alguma forma, violados, como já tratado anteriormente neste tópico. Assim, os direitos sociais à maternidade e à infância, nos quais são submetidas todas as mulheres que se encontram em um ambiente prisional, como tratado neste trabalho, é essencial o respeito a esses direitos, bem como a sua aplicabilidade.
REFERÊNCIAS
ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel. 23. ed. São Paulo: Rideel, 2016.
ARAUJO, Luiz Alberto David; JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Execução da pena privativa de liberdade para mulheres: a urgência de regime especial. Revista Justitia (São Paulo), v. 197, p. 37-45, jul/dez. 2007.
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GUIA TRABALHISTA. Licença maternidade: procedimentos. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/guia/licenca_maternidade.htm>. Acesso em 27 ago. 2016.
GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
MACEDO, Maria Fernanda Soares. Direito constitucional à dignidade e à cidadania e as violações aos direitos das presas gestantes. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/33040/direito-constitucional-a-dignidade-e-a-cidadania-e-as-violacoes-aos-direitos-das-presas-gestantes>. Acesso em 29 ago. 2016.
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.
MEIRELES, Ana Cristina Costa Meireles. A eficácia dos direitos sociais. Salvador: JusPodivm, 2008.
PESSOA, Eudes Andre. A constituição federal e os direitos sociais básicos ao cidadão brasileiro. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9623&revista_caderno=9>. Acesso em 28 ago. 2016.
REGRAS DAS NAÇÕES UNIDAS para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok). Resolução 2010/16 de 22 de julho de 2010. Disponível em: <http://carceraria.org.br/wp-content/uploads/2012/09/Tradu%C3%A7%C3%A3o-n%C3%A3o-oficial-das-Regras-de-Bangkok-em-11-04-2012.pdf>. Acesso em 29 ago. 2016.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2006.