INTRODUÇÃO
Far-se-á, por intermédio do presente artigo, uma análise da disciplina legal aplicada ao princípio da identidade física do juiz, no campo do processo penal, após o advento da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, a qual institui o Novo Código de Processo Civil. Para tanto, dividiu-se o tema em quatro tópicos específicos, a fim de tornar mais didática a explanação.
Num primeiro momento, quando da análise do “princípio da identidade física do juiz: noções introdutórias”, fizeram-se algumas considerações acerca do conceito do referido postulado, buscando-se, outrossim, evidenciar qual a sua verdadeira finalidade.
Em seguida, no segundo tópico, abordou-se o princípio da identidade física do juiz no âmbito do processo civil, demonstrando-se qual era o tratamento dispensado à matéria antes da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, evidenciando-se, assim, as regras e exceções aplicáveis até então. Não se descuidou, evidentemente, de explicitar as mudanças efetivadas pelo novel diploma processual.
Na sequência, no terceiro tópico, expôs-se como se deu o tratamento do princípio em questão na seara processual penal, a qual, por algum tempo, seguiu sem qualquer previsão legal a respeito do tema sob enfoque. Abordou-se, por imperioso, a legislação penal, que, somente após os reclames da doutrina, introduziu o postulado no campo do processo penal, evidenciando-se, outrossim, as controvérsias surgidas com a redação do texto de lei.
Por fim, no quarto e derradeiro tópico, discorreu-se sobre “o princípio da identidade física do juiz no processo penal com o advento do novo código de processo civil: uma interpretação à brasileira”, ocasião em que se teceram críticas ao modo com o qual a jurisprudência e parte da doutrina pátrias vêm tratando a matéria.
1. Do princípio da identidade física do juiz: noções introdutórias
O postulado da identidade física do juiz busca, em síntese, a vinculação do magistrado que conduziu o feito e participou efetivamente da sua instrução, à prolação da sentença, de molde a privilegiar, ao máximo possível, o processo cognitivo desenvolvido ao longo do iter processual.
Nesse sentido, segundo preleciona Eduardo Cabette:
Por imposição legal e com o intuito de causar maior presteza e funcionalidade aos julgamentos, reza a legislação processual que este princípio vem com o escopo de determinar que o juiz que encerra a instrução processual civil, aquele que teve contato com as testemunhas, fica vinculado ao processo, devendo, assim, ser o prolator da sentença, visto que estará em melhores condições para analisar a questão, por ser aquele que colheu as provas.[1]-[2]
A toda evidência, buscou o legislador, quando da implementação do referido princípio, prestigiar o contato pessoal, por parte do julgador, com as provas produzidas ao longo do processo. Isso porque, inegavelmente, a finalidade precípua da instrução processual é oportunização de influência no processo cognitivo do magistrado a fim de se ver corroborada uma determinada pretensão deduzida em juízo – o que é, por óbvio, potencializado quando feito, pessoalmente, perante o prolator da futura sentença.
Com efeito, não haveria muita lógica ou sentido, por exemplo, num processo que durou anos, cuja instrução se deu perante um juiz “a”, ser julgado, ao final, por um juiz “b”, que sequer conhece as inúmeras testemunhas as quais foram ouvidas no decorrer da “lide”.
É evidente que tal situação, somada à inegável e caótica realidade do Poder Judiciário brasileiro – em que processos se multiplicam diariamente e faltam servidores para fazer frente à demanda –, acaba por minimizar a justeza da prestação jurisdicional fornecida, prejudicando sobremodo as partes envolvidas no enredo processual.
Nesse contexto, pode-se dizer, em conclusão, que o princípio da identidade física do juiz teve – e tem –, na gênese, a “nobre” busca pela efetiva qualidade da prestação jurisdicional fornecida, pelo Estado-Juiz, aos jurisdicionados, privilegiando-se, com ele, ao máximo, os postulados do devido processo legal e seus corolários – mormente o contraditório (formal e substancial) e a ampla defesa.
2. Do princípio da identidade física do juiz no código de processo civil: regras e exceções
No processo civil, quando ainda em vigor o Código de Processo Civil, de 1973, o princípio do juiz natural estava consagrado no artigo 132, o qual dispunha, em regra, que “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide”. Conforme já alertava, em 2010, Marcelo Abelha Rodrigues, “sendo a cada dia mais e mais violentado, o referido princípio vem sofrendo contínuas restrições e diminuições do vínculo do magistrado com a causa”.[3]
Na linha do vaticinado por Marcelo Abelha Rodrigues, com as modificações legislavas levadas a efeito, principalmente com o advento da Lei n.º 8.637, de 1993, ampliou-se (ainda mais) o rol de exceções que diziam respeito à vinculação do juiz que conduzia e encerrava a instrução do processo ao julgamento da lide.
Observe-se que as exceções ao princípio da identidade física do juiz, consagradas no caput do vetusto artigo 132[4], do Código de Processo Civil, antes da modificação implementada pela Lei n.º 8.637, de 1993, eram: (i) transferência; (ii) promoção; e (iii) aposentadoria. Destaque-se, outrossim, que se tratavam de exceções taxativas, de interpretação literal, sem qualquer margem a interpretações analógicas ou extensivas.
Nada obstante, com entrada em vigor da Lei n.º 8.637, de 1993, referido rol, além ter sido ampliado, ganhou uma cláusula geral que acabava por, na prática, “anular” o princípio da identidade física do juiz. Assim se argumenta, na medida em que o “novo” artigo 132, do antigo Código de Processo Civil, com o advento da precitada legislação, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993)
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.
Como se vê, o antigo rol, outrora taxativo e com apenas três exceções, passava a comportar novas situações de excepcionalidade, a saber: (i) convocação; (ii) licença; (iii) afastamento por qualquer motivo[5]; (iv) promoção; e (iv) aposentadoria. Era, pois, o começo do fim do então combalido princípio da identidade física do juiz.
À guisa de ilustração, veja-se o julgado abaixo colacionado, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no qual se aduz como fundamento para a não aplicação do postulado da identidade física do juiz o “simples” afastamento do julgador:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.
1 - Não fere ao princípio da identidade física do juiz quando o prolator da sentença for diverso daquele que decidiu os Embargos de Declaração, na hipótese de afastamento do magistrado titular, pois caracterizada exceção à regra de vinculação estabelecida pelo art. 132 do CPC.
[...]
3 - Agravo Regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 1211628 PE 2010/0162656-8, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2013)[6]
Diante da evidente aversão ao princípio entelado, o qual já estava, na prática, anulado quase que por completo, vem o Novo Código de Processo Civil e, nas palavras de Elpídio Donizetti, “sequer menciona a necessidade de ser proferida a sentença pelo juiz que colheu a prova”.[7]
Note-se que Elpídio Donizetti faz questão de asseverar que “um juiz que colheu a prova tem condições proferir a sentença em menor tempo. Contudo, regra não mais há e, portanto, não se pode mais falar em nulidade do processo”[8], uma vez que, conforme observa o autor, “não mais há obrigatoriedade da observância da identidade física do juiz”[9] no campo do direito processual civil.
Conclui-se, assim, que, ao menos no campo do processo civil, ainda que em patente retrocesso, não há mais que se falar em identidade física do juiz, de modo que, infelizmente, pouco importará doravante qual foi o magistrado que instruiu o feito.
3. Do princípio da identidade física do juiz no processo penal: regras e exceções?
No campo do direito processual penal, o princípio da identidade física do juiz chegou com “certo atraso”, uma vez que, até o ano de 2008, não havia disposição legal acerca da vinculação do juiz que conduzia a causa à prolação da sentença. Registre-se, por oportuno, que essa “(de)mora” legislativa não passou despercebida pela doutrina brasileira, tanto que Daniel Gerber e Thais Aroca Datcho Lacava, ao dissertarem sobre a temática em questão, observam que:
[...] não eram poucos os doutrinadores a denunciar a absoluta incoerência de existir previsão expressa de tal princípio no âmbito do processo cível, e não no processo criminal, justamente aquele no qual se arrisca o principal bem da vida, que é a liberdade.[10]
Guilherme de Souza Nucci, a propósito, em seu Código de Processo Penal Comentado, preleciona que “Há muito se reclamava que, justamente no processo penal, onde mais importante se dava a vinculação entre julgador e prova, houvesse a consagração legal da identidade física do juiz”.[11]
Diante, pois, das inúmeras críticas feitas pela doutrina pátria acerca da patente incompatibilidade entre os sistemas processual penal e processual civil, o legislador de 2008, por intermédio da Lei 11.719, consagrou no §2º, do artigo 399, do Código de Processo Penal, o princípio da identidade física do juiz, cuja redação passou a dispor que “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.
Note-se que a inovação legislativa implementou um dever legal que, diante da clareza normativa, dispensava interpretações. Nesse sentido, tendo em vista que a neófita garantia carreada ao processo penal visava potencializar o postulado do due process of law e os corolários que lhe decorrem, mormente do contraditório e da ampla defesa, chegou-se a sustentar que, na seara criminal, diferentemente do que ocorria com o processo civil à época, não havia exceção à regra inserta no artigo 399, §2º, do Código de Processo Penal.
Daniel Gerber e Thais Aroca Datcho Lacava, por todos, em artigo publicado no portal Consultor Jurídico – Conjur, sustentaram que
[...] o Código de Processo Penal não fez qualquer ressalva quanto às hipóteses de cessação de jurisdição que admitem o afastamento do princípio da identidade física do juiz nos processos de natureza cível, tais como as de convocação, licenciamento, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria (artigo 132 do Código de Processo Civil), isso porque, no processo penal, dada a relevância dos interesses envolvidos, não é possível flexibilizar a garantia recém conquistada.[12]
Para os autores, a regra (ainda em vigor presentemente, destaque-se) não admitia[13] exceção, de modo que o juiz que presidia/preside a instrução devia/deve ser o mesmo a sentenciar o feito. Assim, ainda sob a égide do revogado Código de Processo Civil, sustentavam que, em caso de ocorrência de quaisquer das hipóteses do, hoje inexistente, artigo 132, a instrução sempre deveria ser reproduzida, com a realização de nova audiência de instrução e julgamento, diferentemente do que ocorria no processo civil, cuja repetição de provas era apenas uma faculdade.[14]
Malgrado tenha surgido quem defendesse, à época, a impossibilidade de mitigação da regra da identidade física do juiz, ante a ausência de previsão de hipóteses de excepcionalidade, não demorou muito tempo para que a jurisprudência brasileira “encontrasse” um caminho para retirar toda a eficácia da norma, tornando o dispositivo letra fria de lei[15].
Nesse sentido, veja-se precedente derivado do Superior Tribunal de Justiça, em que se rechaça sutilmente o comando normativo:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. TESE NÃO APRESENTADA PERANTE A AUTORIDADE COATORA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
I - Tendo em vista que o pedido de reconhecimento do direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação não foi sequer apresentado perante a autoridade apontada como coatora, fica esta Corte impedida de examinar tal alegação, sob pena de supressão de instância (Precedentes).
II - Segundo o Princípio da Identidade Física do Juiz, previsto no art. 399, § 2º, do CPP (modificação trazida pela Lei nº 11.719/08), o Magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito.
III - No entanto, em razão da ausência de regras específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no art. 132 do CPC, segundo o qual no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do Magistrado.
IV - "A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei." (CC 99023/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de 28/08/2009).
V - Ademais, no sistema das nulidades pátrio, somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos (Precedentes). Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.
(STJ - HC: 163425 RO 2010/0032521-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/05/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2010)[16]
Destarte, conforme se vê, consagrou-se o entendimento de que, em razão da ausência de regras excepcionadoras do §2º, do artigo 399, do Código de Processo Penal, dever-se-ia aplicar, por analogia, o artigo 132, do Código de Processo Civil, o qual previa, como exposto no tópico antecedente, que, nos casos de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, os autos deveriam passar ao sucessor do Magistrado. Era essa, pois, a realidade do processo penal quando (ainda) em vigor o Código de Processo Civil, de 1973.
Ocorre, todavia, que, com a revogação da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (antigo Código de Processo Civil), pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo Código de Processo Civil[17]), retirou-se de vez a previsão legal no tocante à identidade física do juiz, de modo que, por consequência, suprimiu-se a base teórico-argumentativa utilizada, pela jurisprudência e parte da doutrina pátrias, para relativizar a regra no campo processual penal, o qual não a excepcionava.
Portanto, à vista do quanto exposto, a questão que se coloca – e que se pretende responder no tópico seguinte – é a seguinte: “Como fica(rá), com o advento do Novo Código de Processo Civil, o princípio da identidade física do juiz no processo penal?”.