CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo em vista o exposto no presente artigo, pode-se concluir que:
1. A Administração Pública pode realizar negócios processuais, inclusive atípicos, com base no art. 190 do CPC;
2. As convenções processuais atípicas podem ser implementadas nos contratos realizados pela Administração Pública com terceiros, previamente a uma demanda judicial;
3. Os negócios jurídicos processuais atípicos podem constar no bojo de instrumento convocatório. Sem embargo, para tal empreendimento, haveria necessidade de que a convenção processual implementada esteja embasada em motivação idônea, que evidencie específico interesse administrativo legítimo que a embase, sob pena de eventual alegação de restrição à competividade;
4. Negócios jurídicos processuais atípicos só seriam adequados em licitações de maior importe, oportunidade em que o cenário de vulnerabilidade dos licitantes se tornaria mais diminuta, mercê do maior assessoramento jurídico dos particulares em tal espécie de disputa; e
5. O art. 190 do CPC não incide apenas em contratos administrativos derivados de licitação. Outras hipóteses de ajustes administrativos podem utilizar aquele comando.
REFERÊNCIAS
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WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover (Coord.). et al. Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
Notas
[1] WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover (Coord.). et al. Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 129; MORAIS, José Luís Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos: o acesso à justiça como direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS. Porto Alegre. v.26. n.77. p.183-218. mar. 2000, p. 186.
[2] AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Tutela antecipatória. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 32.
[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 22.
[4] MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade a atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Orgs. José Miguel Garcia Medina e outros, p. 230-1.
[5] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 71.
[6] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 133.
[7] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 71.
[8] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 134.
[9] DAVIS, Kevin E. & HERSHKOFF, Helen. Contracting for procedure. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 145.
[10] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 380.
[11] DUARTE, Antonio Aurélio A. R. Negócios processuais e seus novos desafios. In: Revista dos Tribunais, v. 955/2015, Maio/2015, p. 211.
[12] A título de ilustração, Cândido Rangel DINAMARCO (In: Instituições de direito processual civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 2, p. 484 e ss.) aduzia a inexistência dessa espécie de ato processual, mercê da premissa de que a vontade das partes não tinha o condão de implementar, per si, os efeitos do indigitado ato, os quais seriam impostos diretamente pela lei. De outra banda, Luiz FUX (In: Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 432 e ss.) acentuava a possibilidade excepcional de negócios processuais, uma vez que o antigo digesto processual delimitava, em algumas situações, atribuição dispositiva às partes, tais como a convenção de suspensão do processo e o foro de eleição.
[13] Aduzindo expressamente a existência do negócio processual no bojo do atual CPC: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 375 e ss.; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 61 e ss.
[14] GOMES, Raphael Noleto A. Da (in)aplicabilidade da cláusula geral de negociação processual no âmbito da fazenda pública em juízo. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado de Goiás. Belo Horizonte, ano 29, jan/dez. 2016; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 375
[15] Pode-se também enaltecer a distinção entre negócio processual expresso e negócio processual tácito. No caso deste último, o negócio pode ser celebrado de forma comissiva, como a realização de uma conduta incompatível com a vontade de recorrer, ou de forma omissiva, como a não alegação de convenção de arbitragem (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 383). Acerca da omissão no bojo do processo, convém transcrever a pertinente lição de Leonardo Carneiro da Cunha: “(...) percebe-se que há dois tipos de omissão no processo: (a) a omissão contumacial e (b) a omissão negocial. Aquela é um ato-fato, esta é um negócio jurídico. E tal diferença é importante. O assistente, por exemplo, não pode atuar contra a vontade do assistido. Significa que, no tocante à omissões, o assistente não pode atuar quando a omissão for negocial. Assim, se o assistido for o réu e este não opuser exceção de incompetência ou não suscitar preliminar de convenção de arbitragem, o assistente não poderá fazê-lo, pois, se o fizer, estará a contrariar a vontade do assistido. Se, entretanto, o assistido não contesta ou não recorre, o assistente poderá fazê-lo, sem que esteja a contrariar sua vontade, pois a revela e a ausência de recurso são atos-fatos, sendo irrelevante a vontade”. (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 45).
[16] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 384.
[17] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 385-6.
[18] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 389; GOMES, Raphael Noleto A. Da (in)aplicabilidade da cláusula geral de negociação processual no âmbito da fazenda pública em juízo. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado de Goiás. Belo Horizonte, ano 29, jan/dez. 2016.
[19] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 392-3.
[20] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 393.
[21] GOMES, Raphael Noleto A. Da (in)aplicabilidade da cláusula geral de negociação processual no âmbito da fazenda pública em juízo. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado de Goiás. Belo Horizonte, ano 29, jan/dez. 2016.
[22] DAVIS, Kevin E. & HERSHKOFF, Helen. Contracting for procedure. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 148. Na verdade, os autores trazem esse argumento de uma forma inclusive mais abrangente, atingindo qualquer espécie de negociação processual, e não apenas àquelas em que uma das partes é a Fazenda Pública.
[23] MORAES, Germana de O. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004, p. 27 e ss.
[24] GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, Regulação e Reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. 2. Ed. Fórum, 2013, p. 60 e ss; JURUBEBA, Diego. Direito Administrativo e participação democrática: análise dos fundamentos e técnicas de administração pública consensual. In: Revista da AGU, v. 15, n. 1, jan/mar. 2016, p. 175.
[25] ROCHA, Carmem Lúcia A. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 79; MORAES, Germana de O. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004, p. 29; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 34-38.
[26] MONTEIRO, Jorge V. Como funciona o governo: escolhas públicas na democracia representativa. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007, p. 72; GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, Regulação e Reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. 2. Ed. Fórum, 2013, p. 91-2;
[27] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 390. Enunciado nº 256 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.
[28] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 55.
[29] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 57.
[30] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 56.
[31] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 665
[32] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 809.
[33] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 834.
[34] Essa hipótese, por exemplo, é trazida por Fredie Didier Jr. Entende-se, nesta sede, que essa única instância seria aplicada apenas no caso de algum pedido solicitado pelo concessionário fosse julgado improcedente. Afinal, caso ocorresse o contrário, a negociação processual não seria válida, haja vista afastar a remessa necessária (art. 496 do CPC).