1 INTRODUÇÃO
Para desenvolvermos o tema das teorias da posse, faz-se necessário entendermos o que significa posse no âmbito das relações jurídicas.
A posse é um instituto estudado dentro do Direito das Coisas, porém não se trata de um direito real, uma vez que não está elencada no rol específico; possuindo uma natureza jurídica intermediária entre os direitos reais e os direitos patrimoniais.
Não é fácil definir posse visto seu caráter ambíguo, além de ser o vocábulo utilizado em linguagem cotidiana de forma inadequada frente ao termo técnico jurídico. Sendo assim, para entender o instituto posse em nosso estudo jurídico precisamos nos apoiar em outros conceitos existentes no direito. A propriedade é um desses conceitos.
O conceito de posse está vinculado ao Art. 1.196 do Código Civil de 2002, onde se lê: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Levando-se em conta que o possuidor é aquele que tem a posse por direito, o conceito de possuidor implica no conceito de posse. Desta forma, a posse existe quando há o exercício, pleno ou não, de alguns poderes inerentes à propriedade. Tais poderes são enumerados no caput do Art. 1.228 do CC, onde se lê: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.
Fica claro, no artigo citado, quais são os quatro poderes inerentes à propriedade: usar, gozar, dispor e reaver. Convém observar que os três primeiros elementos são faculdades, enquanto que o último é um direito. Ou seja, no CC de 2002, apenas o poder de reaver ou reivindicar é um "ius": ius vindicandi; e, portanto, não se fala mais de ius utendi (direito de usar), de ius fruendi (direito de fruir ou gozar) ou de ius disponendi (direito de dispor). O que significa um contraponto do atual Código Civil em relação ao anterior, de 1916; uma vez que este, influenciado pela doutrina liberal e pelo Code Napoleon, preconizava o conceito de propriedade do direito francês, conforme pode-se observar no art. 524 do cc de 1916, onde se lê: “A lei assegurará ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”.
Essa diferença sutil tem por base uma mudança de paradigma, onde a propriedade, e, portanto, também a posse passam a ser vistas dentro de um contexto social abrangente. O direito absoluto cede espaço à função social da propriedade e da posse, rompendo com uma ótica individualista de exercício do direito patrimonial. Portanto não basta usar, gozar e dispor da coisa dentro dos limites abarcados pela literalidade da legislação, faz-se mister que lhe seja dada uma utilidade social. A coisa tem uma repercussão para além do direito individual; eis a mudança de paradigma: a passagem do homem individual para o homem social, enquanto proprietário ou enquanto possuidor, na interpretação do Direito das Coisas.
Dito isso, é possuidor aquele que não é um proprietário pleno, ou seja, aquele que lhe falta um ou mais dos poderes elencados no art. 1.228 do CC.
No entanto, para esclarecer mais adequadamente o alcance do termo posse, devemos analisar um outro conceito: a detenção.
O detentor possui uma diferença fundamental para o possuidor: aquele não pode valer-se de ações possessórias. Para melhor entendimento vejamos o que diz o caput do art. 1.198: “Considera-se detentor aquele que, achando em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.
Sendo assim, fica clara a diferença entre o possuidor e o detentor, já que este encontra-se em uma relação de subordinação, ou seja, exerce a posse em nome de outrem. Não lhe cabe, portanto, o exercício de qualquer direito possessório; cabendo-lhe tão somente o direito de exercer a autodefesa da posse alheia que detém; como foi reconhecido na V Jornada de Direito Civil, através do enunciado nº 493, onde se lê: “O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sobre seu poder”.
Dito isso, a detenção trata-se de mera custódia da coisa, sem repercussão jurídica além das relações de subordinação e dependência convencionadas entre o possuidor e o detentor. Exempli gratia, podemos enumerar alguns casos claros de detenção, conforme lição de Orlando Gomes: empregados em geral, diretores de empresas, bibliotecários em relação aos livros, viajantes em relação a mostruários, menores mesmo quando usam coisas próprias, soldados e detentos.
Vale atentar para o fato de que a detenção poderá se converter em posse conforme entendimento na IV Jornada de Direito Civil, no enunciado nº 301, onde se lê: "É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.
Então, caso haja o fim da subordinação ou dependência, e entre os envolvidos seja iniciada uma nova relação jurídica, onde inexistem tais elementos, poderá surgir o instituto da posse, conforme o caso.
Ainda quanto à posse, é importante observar o que diz o art. 1.208 do CC: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”
Para entendermos o que significa atos de mera permissão ou tolerância nos valeremos do seguinte trecho:
Os atos de mera permissão são oriundos de uma anuência expressa ou concessão do dono, sendo revogáveis pelo concedente: podem ser exercidos por convenção das partes, como a permissão de abertura de janela para o prédio do concedente, fechável à sua requisição, a recepção de um hóspede, cedendo, temporariamente o uso de um quarto etc. Não se confundem nem com a outorga nem com a cessão de direito. Há, sem dúvida, uma licença, mas o termo "mera" adverte que o concedido não é um direito para o concessionário, não é parcela alguma dos direitos do senhor da coisa, senão uma autorização revogável por aquele que a concedeu (DINIZ, 2014, p.56).
Ou seja, como uma mera autorização revogável de quem a concedeu, não gera um direito para futura ação possessória, devendo ser entendida apenas de uma anuência que visa descaracterizar um ato possivelmente ilícito, caso não fosse dado a permissão ou não fosse tolerado. Além disso, tais atos podem ser revogados a critério do concedente, sem que lhe gere prejuízos jurídicos.
Por fim, para citar mais um entendimento doutrinário, vejamos o que foi enunciado na III Jornada de Direito Civil:
(...) na III Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n. 236 CJF/STJ, preceituando que se considera possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. É o caso, por exemplo, do espólio, da massa falida e da sociedade de fato, que não são pessoas jurídicas, mas entes despersonalizados(TARTUCE, 2014, p.42).
Dito isso, ao unir todos esses conceitos presentes no Código Civil de 2002 e nos enunciados das Jornadas de Direito Civil, pode-se ter uma ideia mais clara sobre a abrangência, bem como sobre as limitações do instituto posse no âmbito do direito brasileiro. Base fundamental para analisarmos as teorias existentes sobre a posse e suas repercussões sobre o direito nacional; porém, obviamente, mais artigos do CC deverão ser analisados ao longo do presente estudo, de modo a fundamentar a que ponto as diversas correntes teóricas existentes influenciaram o nosso direito civil.
Segue-se, então, nos capítulos seguintes uma análise das duas correntes teóricas mais fortes sobre a posse: as teorias propostas por Savigny e por Ihering. Far-se-á um estudo isolado de cada uma, para então realizar um confronto entre ambas.
No entanto, não nos restringiremos a essas duas correntes, e iremos nos deter nas teorias contemporâneas, destacadamente na teoria de Saleilles, que se mostra a posse de um ponto de vista inovador, fruto de um novo paradigma que vem ganhando força em todo o direito: a função social.
Detendo-se também no Código Civil de 1916, verificaremos os elementos da posse, e em que grau houve uma mudança de pensamento do código antigo para o código novo.
Iremos, ainda, localizar no Código Civil de 2002 o espaço ocupado por cada uma dessas teorias, se foram totalmente ignoradas ou se foram em parte adotada pelo legislador.
Por fim, buscaremos observar as tendências para o futuro do instituto posse, e se há algum movimento de nova mudança de paradigma, e quais as repercussões dessas possíveis mudanças nas relações jurídicas.
2 TEORIA DA POSSE DE SAVIGNY
2.1 NOÇÕES PRELIMINARES
Friedrich Karl Von Savigny foi um influente jurista alemão do século XIX; o maior expoente da Escola Histórica do Direito, influenciando especialmente o direito civil nos países de tradição romano-germânica. Interessa-nos o desenvolvimento de sua teoria da posse, uma vez que essa corrente serviu como fundamento para muitas codificações.
Nascido em 1779, há dez anos da tomada da Bastilha, Savigny combateu o ideal jurídico que veio em sequência à revolução francesa, com o Código de Napoleão. Em oposição à corrente que defendia a tese que através do exercício racional aliado aos conhecimentos inatos se poderia chegar dedutivamente às leis e normas de validade universal, independente das particularidades culturais de cada povo, sendo o principal defensor dessa tese Thibaut; Savigny defendia a importância do direito consuetudinário, pois acreditava que os costumes do povo seriam a fonte primária do direito. Tal confronto ficou conhecido como "polêmica Thibaut x Savigny", onde o primeiro entendia existir um direito anterior ao homem de amplitude universal, tal qual as leis da física; já o segundo, resistindo ao poderio da influência do Código Napoleônico e seu aparente aspecto de verdade científica, defendia que o direito é construído historicamente de acordo com as relações sociais criadas ao longo das gerações, portanto variável e de amplitude local; extraído do espírito do povo (Volkgeist).
A Escola Histórica do Direito, repudiando a onda de codificação do direito no mundo, entendia que o direito deveria ser desenvolvido pelos juristas a partir do estudo do direito romano e dos costumes; valorizando, assim, o legado jurídico romano.
2.2 TEORIA DA POSSE
Em 1803, Savigny escreveu o Tratado da Posse (Das Recht des Besitzes), onde, tendo por referência o direito romano, reexamina o significado do instituto da posse.
Para isso, ele fundamentou-se a partir da teoria de Niebuhr, segundo a qual a posse tem origem na repartição das terras conquistadas pelos romanos, que eram loteadas e cedidas para os cidadãos para que não ficassem improdutivas: as possessiones. Porém, ao terem suas terras invadidas por outrem, os romanos que as receberam nada podiam fazer, já que não eram proprietários das mesmas, e portando não poderiam exercer o reivindicatio; então, para protegê-los criaram-se os interditos possessórios, e, consequentemente, os beneficiários passaram a poder defender aquelas terras como se donos fossem: o caráter subjetivo.
Portanto, entendendo que no direito romano a posse era conhecida do direito antes do surgimento dos interditos possessórios, Savigny afirmou que haveria direitos exclusiva e estritamente resultantes da posse, a chamada ius possessionis.
Sendo o ius possessionis elemento fundamental para o entendimento do direito possessório, cabe uma análise mais detalhada desse direito.
O ius possessionis surgiu como uma forma de garantir a paz e estabilidade social, de modo que um domínio de fato sobre um território gerasse uma repercussão no direito, independente de título ou documento. Sendo importante para garantir aos romanos o domínio sobre as terras que tornavam produtivas com seus trabalhos, e, portanto, dando a segurança jurídica necessária para que produzissem e gerassem riquezas, o ius possessionis se perpetuou até os nossos dias.
Conforme nos ensina Carlos Roberto Gonçalves:
Se alguém, assim, instala-se em um imóvel e nele se mantém, mansa e pacificamente, por mais de ano e dia, cria uma situação possessória, que lhe proporciona direito a proteção. Tal direito é chamado jus possessionis ou posse formal, derivado de uma posse autônoma, independentemente de qualquer título. É tão somente o direito fundado no fato da posse (possideo quod possideo) que é protegido contra terceiros e até mesmo o proprietário. O possuidor só perderá o imóvel para este, futuramente, nas vias ordinárias. Enquanto isso, aquela situação será mantida. E será sempre mantida contra terceiros que não possuam nenhum título nem melhor posse. (GONÇALVES, 2012, p.25)
Se a posse era injusta, após um ano e um dia torna-se justa, cabendo ao eventual proprietário uma ação reivindicatória que seguirá a via ordinária, visto que "dormiu" para o exercício de seu direito.
Desta forma, podemos observar que a posse configura um direito que muitas vezes se sobrepõe ao do proprietário da coisa, o que torna a importância desse instituto ainda maior. A inércia do proprietário favorece o possuidor.
Para Savigny, a existência de posse jurídica depende de dois elementos: o corpus e o animus domini.
O corpus é o poder físico sobre a coisa, enquanto que o animus domini consiste na intenção de ter a coisa como se dono fosse. Com base nesses dois elementos, Savigny constrói sua teoria da posse.
No entanto, para construir sua teoria da posse Savigny necessitou valer-se de um outro conceito: a detenção. Esta deve fazer um contraponto à ideia de posse.
Em seu ponto de vista, detenção é o fato físico que corresponde ao fato jurídico da propriedade (ius possidendi). Ou seja, a detenção é um estado de fato de poder sobre a coisa. Mas a detenção nem sempre produzia efeitos jurídicos, ou seja, nem sempre era amparada pelo ordenamento jurídico no sentido de garantir ao seu titular o direito de usucapir ou de se valer dos interditos sobre a coisa que possui poder de fato. Então, revisando o conceito de detenção, Savigny buscou uma diferenciação que pudesse derivar do conceito de detenção, o conceito de posse, e, portanto, esclarecer de modo inequívoco o instituto em questão.
Assim, sendo a detenção o fato físico correspondente ao fato jurídico da propriedade, o animus possidendi, nada mais é que a intenção de ter a propriedade da coisa e exercer todos os direitos correspondentes a ela. Porém, neste ponto, o animus possidendi se bifurca em duas possibilidades: na primeira temos a intenção de exercer o direito à propriedade em nome de outrem, e na segunda temos a intenção de exercer o direito à propriedade em nome próprio. Isso ocorre porque muitas vezes pode ter-se o poder fático sobre a coisa, mas falta a intenção de exercer o direito à propriedade em nome próprio, pois sabe-se da propriedade alheia e não se pretende usurpá-la. Note-se, no entanto, que em ambos os casos existe o animus possidendi, e, em ambos, o agente é o detentor.
No primeiro caso, no entender de Savigny, há apenas a mera detenção, sem maiores repercussões jurídicas, pois o detentor não poderá se valer dos interditos e nem usucapir.
Já no segundo caso, tendo o detentor a intenção de exercer o direito à propriedade em nome próprio, a detenção eleva-se a uma categoria que possibilita as garantias dos interditos e do usucapião. Em tal processo, surge um instituto com maiores possibilidades jurídicas que a detenção: a posse. Ou seja, existe na teoria de Savigny um elemento subjetivo de exercer em nome próprio o direito à propriedade; este, fundamental para a construção do conceito de posse; uma vez que, na falta de tal elemento, não teremos posse, e sim mera detenção.
Em resumo, o detentor tem, em sua subjetividade, duas opções: exercer o direito em nome de outrem, ou exercê-lo em nome próprio. No segundo caso, temos a posse. Percebe-se que para Savigny, a posse é uma especialização da detenção, sendo esta, o gênero.
Outra observação importante, é que, no caso da posse, o animus possidendi é o próprio animus domini.
Deste modo, Savigny chegou a um dos elementos essenciais para a construção de seu conceito de posse: animus domini, ou seja, a intenção de ter a coisa como se dono fosse. Pela presença desse elemento de carga subjetiva, a Teoria da Posse de Savigny também é conhecida como Teoria Subjetiva ou Teoria Subjetivista.
Na falta do animus domini, não poderemos falar em posse, mas tão somente em detenção (naturalis possessio). A posse pode ser entendida como a detenção que gera efeitos jurídicos, a ponto de amparar o detentor com o direito a usucapir e aos interditos possessórios; pois, como já foi dito, a detenção é gênero e a posse é espécie, na teoria de Savigny.
Devemos aprofundar o significado do animus domini, de modo a entender melhor a abrangência deste termo. O subjetivismo do termo citado não exige uma convicção íntima do detentor sobre ser ele realmente o proprietário legítimo ou não do bem (opinio domini); tal análise é irrelevante para a formação da posse. Assim, restringimos a abrangência do termo apenas para a intenção de o detentor ser o proprietário da coisa; eis a condição suficiente para a existência do animus domini.
Da mesma forma que não pode faltar o animus domini também não pode faltar o corpus para conceituar a posse. A ausência deste caracteriza uma situação onde há apenas o aspecto volitivo de ser dono da coisa, mas falta o poder físico sobre a coisa para exercer o direito. Sendo assim, não há nenhuma repercussão no mundo jurídico, e não é caracterizada a posse. Nem detenção podemos cogitar nessa situação, pois sem o poder sobre a coisa, nem o direito à propriedade em nome de outrem pode ser exercido. Simplesmente desejar a coisa não produz nenhuma consequência jurídica, pois é algo restrito aos sentimentos e pensamentos do indivíduo.
Dito isso, fica explicado que a posse é um instituto que é resultado da conjugação de dois elementos essenciais: o corpus e o animus domini. Então, em vista disso, na visão de Savigny o locatário, o comodatário, o depositário, por exemplo, não são possuidores, mas meros detentores, que utilizam a coisa em nome de outrem, visto que nenhum deles tem a intenção de tomar a coisa para si. Em consequência, não há a possibilidade de se valerem de ações possessórias para assegurar a integridade da posse; ou seja, caso haja uma turbação ou um esbulho da coisa, nada podem fazer juridicamente para defendê-la; cabendo, unicamente, a eles avisar o verdadeiro possuidor para que tome as medidas protetoras que o direito lhe faculta.
A Teoria Subjetivista sofreu inúmeras críticas, quando os opositores relembravam que no direito romano existia a possibilidade de proteção possessória apesar da ausência do indispensável animus domini. Este era o caso do credor pignoratício, do precarista e do depositário de coisa litigiosa. Para escapar de tais críticas, Savigny buscou ajuda em um novo elemento teórico: a posse derivada. Não se tratava de posse em seu real sentido, mas era um termo que abarcava aqueles que, sem animus domini, possuíam a possibilidade de exercer os interditos. Era uma categoria intermediária entre a detenção e a posse; não era detenção, pois havia a possibilidade dos interditos; mas também não era posse porque inexistia o animus domini. Foi uma forma de, através da teoria subjetivista, abarcar tais situações especiais que fugiam à organização teórica de Savigny.