O objeto de referida lei é a normatização em forma de norma geral do processo de contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda no âmbito da União, Distrito Federal, Estados e Municípios.
Indispensável a referência ao inciso II, do art. 25, da Lei nº 8.666/93 que vedou expressamente a contratação da atividade de publicidade e divulgação pela contratação direta por inexigibilidade.
Abrimos parênteses para expressar posicionamento no sentido da desnecessidade de considerar tal lei como “norma geral”, pois, pelos conceitos e definições já enfocados, não se adentra na seara dos objetos de contratação, mas tão somente dos elementos mínimos necessários para um escorreito procedimento de contratação. Assim, determinar em norma geral dado objeto não é de boa técnica legislativa. Afinal, a especializada será aplicada tão somente aos serviços de publicidade. Para nós, até mesmo um decreto poderia tratar do assunto. Assim, não há necessidade de uma norma geral para tratar de um objeto específico.
São considerados, para fins da lei, “serviços de publicidade” o conjunto de atividades realizadas integralmente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e distribuições de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.
Nos termos da lei, nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes:
I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3o desta Lei;
II - à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados;
III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.
É vedada a inclusão de quaisquer outras atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, respeitado o disposto na legislação em vigor.
Na contratação dos serviços de publicidade, faculta-se a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação. Exceção à regra dos “lotes” para fins de delimitação relacional entre os itens para fins de ampliação da competitividade. Pensamos que, se houver a mínima possibilidade de segregação, ou seja, possibilidade de dividir o objeto por pequena discrepância de interrelação seria importante aderir ao modelo referente aos “lotes” com serviços divididos e afins.
Os serviços de publicidade referidos na lei serão contratados em agências de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei no 4.680, de 18 de junho de 1965, e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento. Tal fato terá por efeito a exigência habilitatória referente a essa qualificação técnica, ou seja, a necessidade de apresentação do certificado pela licitante interessada no momento oportuno.
A lei exige como tipo de licitação a melhor técnica ou técnica e preço. Assim, nos termos do art.5º da Lei, as licitações previstas serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.
Importante frisar que tal circunstância impediria a contratação via “menor preço”, que é inerente ao pregão. Logo, em princípio, não se aplicaria a modalidade pregão para instrumentalizar a contratação de serviços de publicidade, por esta exigir o tipo melhor técnica ou técnica e preço. Mas, somos pelo viés de que, se houver serviços que enquadrem no conceito de serviços comuns, haverá a possibilidade de se contratar via pregão.
Importante salientarmos que a lei traz procedimento próprio (o que põe em risco uma avalanche legislativa de normas gerais para tratar de qualquer tipo de assunto relacionado à licitação), pois no art. 6º é bastante clara em observar o art. 40 da Lei Geral para a elaboração do instrumento convocatório, incluindo, como especificidade, que os documentos de habilitação serão apresentados apenas pelos licitantes classificados no julgamento final das propostas, que as informações suficientes para que os interessados elaborem propostas serão estabelecidas em um briefing, de forma precisa, clara e objetiva; além disso, a proposta técnica será composta de um plano de comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao proponente. O plano de comunicação publicitária referido será apresentado em 2 (duas) vias, uma sem a identificação de sua autoria e outra com a identificação.
A proposta de preço conterá quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário. O julgamento das propostas técnicas e de preços e o julgamento final do certame serão realizados exclusivamente com base nos critérios especificados no instrumento convocatório.
No julgamento, nos termos da lei, a subcomissão técnica prevista no § 1o do art. 10 reavaliará a pontuação atribuída a um quesito sempre que a diferença entre a maior e a menor pontuação for superior a 20% (vinte por cento) da pontuação máxima do quesito, com o fim de restabelecer o equilíbrio das pontuações atribuídas, de conformidade com os critérios objetivos postos no instrumento convocatório.
Dessa maneira, serão fixados critérios objetivos e automáticos de identificação da proposta mais vantajosa para a administração, no caso de empate na soma de pontos das propostas técnicas, nas licitações do tipo “melhor técnica”.
Viés da isonomia e da competividade, a lei determina que o formato para apresentação pelos proponentes do plano de comunicação publicitária será padronizado quanto a seu tamanho, a fontes tipográficas, a espaçamento de parágrafos, a quantidades e formas dos exemplos de peças e a outros aspectos pertinentes. Esta a regra.
Conforme a lei, as propostas de preços serão apresentadas em 1 (um) invólucro e as propostas técnicas em 3 (três) invólucros distintos, destinados um para a via não identificada do plano de comunicação publicitária, um para a via identificada do plano de comunicação publicitária e outro para as demais informações integrantes da proposta técnica. O invólucro destinado à apresentação da via não identificada do plano de comunicação publicitária será padronizado e fornecido previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação. A via identificada do plano de comunicação publicitária terá o mesmo teor da via não identificada, sem os exemplos de peças referentes à ideia criativa. As licitações previstas nesta Lei serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas.
As propostas técnicas serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, 3 (três) membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que, pelo menos, 1/3 (um terço) deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.
A escolha dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.
Nas contratações de valor estimado em até 10 (dez) vezes o limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a relação prevista no § 2o deste artigo terá, no mínimo, o dobro do número de integrantes da subcomissão técnica e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação. A relação dos nomes referidos nos §§ 2o e 3o deste artigo será publicada na imprensa oficial, em prazo não inferior a 10 (dez) dias da data em que será realizada a sessão pública marcada para o sorteio.
Para os fins do cumprimento do disposto nesta Lei, até 48 (quarenta e oito) horas antes da sessão pública destinada ao sorteio, qualquer interessado poderá impugnar pessoa integrante da relação a que se referem os §§ 2o, 3o e 4o deste artigo, mediante fundamentos jurídicos plausíveis. Admitida a impugnação, o impugnado terá o direito de abster-se de atuar na subcomissão técnica, declarando-se impedido ou suspeito, antes da decisão da autoridade competente. A abstenção do impugnado ou o acolhimento da impugnação, mediante decisão fundamentada da autoridade competente, implicará, se necessário, a elaboração e a publicação de nova lista, sem o nome impugnado, respeitado o disposto neste artigo.
O art. 12 dispõe que o descumprimento, por parte de agente do órgão ou entidade responsável pela licitação, dos dispositivos desta Lei destinados a garantir o julgamento do plano de comunicação publicitária sem o conhecimento de sua autoria, até a abertura dos invólucros de que trata a alínea a do inciso VII do § 4o do art. 11 desta Lei, implicará a anulação do certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos envolvidos na irregularidade.
No que concerne ao contrato ou a contratação, o art.13 determina que a definição do objeto do contrato de serviços previstos nesta Lei e das cláusulas que o integram dar-se-á em estrita vinculação ao estabelecido no instrumento convocatório da licitação e aos termos da legislação em vigor.
A execução do contrato dar-se-á em total conformidade com os termos e condições estabelecidas na licitação e no respectivo instrumento contratual. Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do § 1o, do art. 2o, desta Lei.
O fornecimento de bens ou serviços especializados na conformidade do previsto no caput deste artigo exigirá sempre a apresentação pelo contratado ao contratante de 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido.
Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível. Pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação.
As informações sobre a execução do contrato, com os nomes dos fornecedores de serviços especializados e veículos, serão divulgadas em sítio próprio aberto para o contrato na rede mundial de computadores, garantido o livre acesso às informações por quaisquer interessados. As informações sobre valores pagos serão divulgadas pelos totais de cada tipo de serviço de fornecedores e de cada meio de divulgação. As agências contratadas deverão, durante o período de, no mínimo, 5 (cinco) anos após a extinção do contrato, manter acervo comprobatório da totalidade dos serviços prestados e das peças publicitárias produzidas.
Devemos ressaltar que os serviços de assessoria de imprensa, clipping, media training e monitoramento de redes sociais podem ser contratados mediante pregão, pois são considerados serviços comuns. Esse é o entendimento do Tribunal de Contas da União.[1] Pode-se exemplificar com a possibilidade de contratação de empresa especializada no monitoramento e digitalização de noticiários televisivos de interesse do órgão ou entidade, veiculados em âmbito nacional e local, com fornecimento de assinaturas para conexão ao banco de dados e de imagens da empresa de vídeo clipping contratada, além da entrega em DVD, CD-ROM dos arquivos dos noticiários televisivos, visando, assim, análise, acompanhamento e avaliação. O banco de dados deverá conter matérias jornalísticas televisivas com imagem, som e texto, bem como a possibilidade de realizar pesquisas de qualquer parte do país ou exterior, via internet, com a opção de downloads dos vídeos pesquisados. Esse objeto poderá ser contratado pela modalidade pregão sob a forma eletrônica.
Nota
[1] Os serviços de assessoria de imprensa, clipping, media training e monitoramento de redes sociais devem ser contratados mediante procedimentos licitatórios, observado o devido parcelamento, na modalidade pregão, por se tratar de serviços comuns, e não por meio de licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, pois não se enquadram na definição de serviços de publicidade constante do art. 2º da Lei 12.232/2010. Acórdão 1074/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.