O interessado, fornecedor, licitante deve, preliminarmente, fazer uma análise detida e pormenorizada do ato convocatório. Analisar pormenorizadamente o ato convocatório é esmiúça-lo, verificar o objeto a ser contratado, a sua definição pelo Termo de Referência, a necessidade da qualidade e da quantidade do que se adquirir, se as exigências são razoáveis para o que a Administração pretende, se não há, no curso do processo de contratação, indícios de fraudes ou outras irregularidades. Importante roteiro para o interessado, diríamos, seriam as constatações de auditorias, que sempre vêm munidas por recomendações dos órgãos de controle. São irregularidade perpetradas pela Administração no curso do processo de contratação vistas pelos órgãos de controle, que constatam e recomendam mudanças.
O motivo determinante para a análise esmiuçada do ato convocatório é o seguinte: avaliar os riscos da competitividade e os riscos da contratação, se, como interessado, o fornecedor terá condições de arcar com as obrigações estabelecidas no contrato.
Afirmamos, veementemente, que grande percentual das causas de irregularidades ocorridas na licitação e na execução dos contratos advêm da fase planejamento da contratação. O fornecedor, licitante ou interessado devem avaliar as falhas no planejamento da contratação. Os autos dos processos são públicos. Dessa forma, o interessado poderá ter acesso a todo o trâmite: oficialização da demanda, estudos preliminares, mapas de riscos, pesquisa de preços, competitividade, etc.
O licitante que se aventurar no mercado governamental deve, previamente, analisar, de forma detida e pormenorizada, o planejamento da contratação cujo efeito formal é a constituição do ato convocatório da licitação. Pode-se fazer uma analogia ao princípio dos frutos da árvore envenenada: podre o planejamento da Contratação, toda a fase externa estará eivada por vícios que maculam todo o certame.
Outro ponto crucial é o fato de a fornecedora ter em mente que o seu conhecimento da atividade empresarial, que será objeto de contratação pela Administração, é demasiadamente superior ao conhecimento do Estado. Não é por outra razão que a Administração, ao invés de produzir os bens ou desempenhar os serviços desejados, os terceiriza. O fato não é só econômico, mas é de especialização e dinamismo. Além do fato de que a atividade econômica deve, necessariamente, ser desempenhada pela iniciativa privada.
A atividade empresarial a ser contratada pela Administração Pública, a qual a empresa detém conhecimento técnico específico a ponto de questionar as exigências, é o fator primordial à eficaz fiscalização e seriedade dos certames.
A Administração nem sempre está com a razão, não olvidem, pois nem sempre os Editais estão redondos e observar ato convocatório com vícios não perfaz a observância ao princípio da vinculação ao edital, pois este princípio não pode se restringir aos aspectos normativos do Edital, mas sim de toda sistemática jurídico-constitucional. Por isso, a presunção de legitimidade e legalidade dos atos da Administração Pública possui natureza relativa, podendo ser questionada por parte de quem detenha o conhecimento técnico do objeto de execução, inclusive pelos órgãos de controle onde não há presunção de legalidade dos atos administrativos em face desses órgãos.
Quando viável, deve o interessado representar aos órgãos irregularidades notórias. O interessado não deve analisar tão somente as exigências técnicas, pois restringiria demasiadamente o seu direito e o seu raio cognitivo. Deve possuir conhecimento das regras procedimentais e materiais para a tutela do seu direito. Assim, deve ser objeto de análise a modalidade licitatória utilizada no certame, o regime de execução, o tipo de licitação, o objeto da licitação, as sanções previstas, as condições de habilitação jurídica, técnica e econômica para a participação na licitação, o critério de julgamento, o critério de aceitabilidade das propostas, o critério de reajuste, os critérios de atualização financeira, o termo de referência ou projeto básico, o projeto executivo, a minuta do contrato e sua relação com os demais componentes do ato convocatório, etc.
O maior defeito dos licitantes é circunscreverem-se a análise tão somente dos requisitos de habilitação e qualificação técnica, sem adentrar na minuciosa análise de outras questões que poderiam ensejar a restrição da competitividade, ou a burla de princípios outros inerentes ao Direito Licitatório, inclusive esquecem do planejamento. Ilustrando, o art. 20 da Instrução Normativa nº 05/2017 do Ministério do Planejamento – sobre a contratação de serviços terceirizados – dispõe que o Planejamento da contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:
I - Estudos Preliminares;
II - Gerenciamento de Riscos; e
III - Termo de Referência ou Projeto Básico.
Todas essas fases podem ser, posteriormente, questionadas pelos licitantes, interessados, cidadãos e órgãos de controle. É um erro crasso do interessado pensar tão somente no êxito da licitação. Na modalidade pregão, por exemplo, a melhor proposta oferecida nem sempre é a mais vantajosa, além disso, lograr êxito na fase de lance não significa que a licitante será contratada, tendo em vista a posterior análise dos requisitos de habilitação jurídica e qualificação técnica, fiscal, trabalhista, e planilha-proposta etc.
Imaginar-se capaz de executar um serviço e eventualmente vencer a etapa do menor preço ofertado não é suficiente para a contratação ou êxito no certame. A “empresa” deve estar detidamente tipificada e enquadrada nas exigências “proporcionais” da licitação, nos termos da Constituição e dos artigos 27 a 31 da Lei Geral de Licitação – requisitos gerais. Se o ato convocatório faz exigências desproporcionais, demasiadas ou que não se circunscrevem ao objeto a ser contratado, deverá ser impugnado.
Constantemente, referiremo-nos aos principais artigos limitativos do Estado quanto às exigências de habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal e trabalhista.
Para a habilitação, os atos convocatórios, em nexo com o objeto a ser contratado, exclusivamente, exigirão, tão somente documentos relativos à:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista;
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
Portanto, todo o procedimento, como instrumento de legitimidade e legalidade, bem como instrumento assecuratório de direitos terá por piso e teto elementos probatórios relacionados exclusivamente aos elencados no art. 27 da Lei Geral, ressaltando que a proporcionalidade deve circunstanciar todas as exigências, sob pena de impugnação, por meios administrativos ou judiciais. O ato convocatório deve conter todas essas nuances que permitam concluir pela legalidade e legitimidade do certamente.
A análise detida do edital, de suas exigências, deve ser uma regra embutida e pulverizada a todas as “empresas” interessadas em disputar. Deve fazer parte do modo de proceder das licitantes. Tal precaução evitaria uma série de inconvenientes, inclusive gastos desnecessários e subordinações corruptivas.
As empresas devem criar instrumentos internos de rotina ou modo de proceder. Por meio de regras de rotina, a empresa licitante gerenciaria riscos e asseguraria a legalidade do certame, servindo, inclusive como instrumento que instigaria a melhoria do processo licitatório por parte da administração, já que referida organização corrobora com a fiscalização a ser exercida pelos interessados em detrimento do certame.
Devemos salientar que o Tribunal de Contas da União tem lutado para a unificação ou padronização dos processos administrativos em vista das contradições existentes entre os órgãos e entidades públicas quanto ao modo de proceder na realização dos diversos certames ou mesmo em relação à forma linear de análise dos elementos indispensáveis que devem estar contidos nesses documentos. Fala-se, assim, em “roteiro” “fluxo”, ou “padronização”, para análise do ato convocatório.
Tendo por parâmetro a legislação que regulamenta a licitação, com primazia da Lei nº 8.666/93 e seus preceitos, o Tribunal de Contas estabeleceu uma forma de roteiro, ainda que não obrigatório, para a análise de um Edital.
Entendemos que, desde do requerimento inicial de necessidade de suprimento de serviços ou bens, que se perfaz por documento ou requerimento de demanda, faz-se indispensável o controle e a fiscalização, com base, inclusive, nos elementos do negócio jurídico, ou seja, objeto licito, possível; agente competente para aprovar o processo; exigências legais indispensáveis (não se valorizando a forma, mas se garantindo um mínimo de formalidade essencial).
O licitante jamais poderá deixar de fazer comparativo entre as exigências e os reflexos que podem incidir nos princípios do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93. Não podemos olvidar que o objeto da contratação é um serviço ou bem, dentre outros, que são regulamentados por leis específicas, ante a regra insculpida no inciso II do art. 5º da Constituição Federal. Significa que é indispensável que o Edital não inove, que respeite as regras que lidam especificamente com o objeto a ser contratado e, principalmente, que respeite a força normativa das garantias constitucionais.
São regras específicas que devem ser observadas pela Administração e pelo licitante. O Edital contrário à regra específica é viciado, logo, passível de impugnação, declaração de nulidade, tendo em vista a insanabilidade, já que é a própria essência e motivo da contratação. Os Editais devem se adequar às regras especificas do objeto a ser contratado.
O licitante deve criar um documento de rotina, no sentido de facilitar a fiscalização dos erros próprios e dos erros da administração. Existe uma bilateralidade nesse sentido. Em resumo, o licitante deve se ater aos seguintes aspectos do ato convocatório:
a) ao preâmbulo e as exigências constantes no art. 40 da Lei Geral;
b) ao objeto licitatório o critério de razoabilidade de escolha do bem ou do serviço para o atingimento de um dado fim administrativo (quantitativo e qualitativo);
c) a publicidade do instrumento, ou seja, a forma de conhecimento, bem como a publicações dos atos indispensáveis à constituição dos órgãos que cumpriram a tarefa de regê-lo;
d) a análise detida e pormenoriza dos licitantes, ou seja, a habilitação jurídica dos concorrentes, o conluio, a viabilidade de fraude, e a utilização de conchavos entre empresas maiores;
e) a indevassabilidade do envelope, nos casos em que a modalidade licitatória exija, no sentido de fiscalizar conhecimentos prévios de propostas;
f) a documentação exigida, que deve ser tão somente a indispensável e proporcional à execução do objeto contratual;
g) os critérios de julgamento das propostas, se condiz com a modalidade licitatório, se à criações ou inovações que caracterizem quebra do princípio isonômico;
h) a viabilidade de proposição de recursos ante a ocorrência de situação que possam macular o certame por vícios de legalidade ou mesmo de revogabilidade;
i) o direito público subjetivo do vencedor em caso de contratação de estar no outro polo da avença;
j) a análise de proporcionalidade das sanções impostos e forma de tipificação, em vista do subjetivismo por parte dos gestores no enquadramento;
k) zelar pela execução eficiente dos serviços para que o pagamento ou contraprestação não tenha empecilhos;
l) verificar em toda extensão do ato convocatório se os princípios inerentes ao Direito Licitatório foram observados, desde da fase interna; e, por fim,
m) a análise detida dos anexos e suas relações com o Edital.
Não podemos esquecer que o art. 24, inciso XI da Constituição Federal, estabelece competência concorrente entre as unidades federativas para legislar sobre procedimentos em matéria processual, o que incluiria o processo administrativo. Perceba-se que se trata de mais uma limitação à Administração e mais uma garantia ao interessado, pois, a licitação também deverá observar as regras específicas da unidade, desde que não contrarie procedimento estabelecido em norma geral.
O fornecedor deverá conhecer, pormenorizadamente, nos termos do art. 40 da Lei Geral de Licitação que o Edital deverá conter no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
a) objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
b) o prazo e condições para assinatura do contrato para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;
c) as sanções para o caso de inadimplemento;
d) o local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
e) se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
f) as condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
g) o critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
h) os locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;
i) as condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
j) o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;
k) o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
l) os limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
m) as condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso;
o) instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
p) condições de recebimento do objeto da licitação;
q) outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
Importante, por derradeiro, no que concerne ao Edital e seus anexos, que a licitante analise a relação lógica vertical entre os documentos, ou seja, as consistências entre o Edital, o Termo de Referência, a minuta do Contrato e demais anexos. A fornecedora deverá se ater que o original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.