Introdução
Um dos muitos aspectos do Estado Democrático de Direito inaugurado pela Constituição Cidadã foi a institucionalização da regra que confere o acesso a cargo público através de concurso.
A Constituição instituiu um modelo de Estado Social com o escopo de operacionalizar prestações materiais, tornando necessária a criação/manutenção de uma máquina administrativa com um corpo funcional para consecução das mais diversas atribuições.
De outro lado, a longínqua e conhecida instabilidade da economia arraigou na sociedade o sentimento de uma certa estabilidade econômica para aqueles que ocupam, sobretudo, cargos públicos.
O acesso aos cargos/empregos públicos faz-se por meio de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88).
A demanda por essa pretensa estabilidade chega, com frequência, à apreciação judicial. Neste ponto, aborda-se uma das questões decorrentes da judicialização dos processos seletivos para investidura em cargos públicos, qual seja: a plausibilidade de nomeação por força de provimento judicial não definitivo.
Desde logo, adverte-se que a presente abordagem consiste em mero prólogo acerca da matéria não tendo a pretensão de abordar os principais aspectos que circundam o assunto.
Posse Precária
O ingresso em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em certame público. A investidura se dá com a posse, sendo esta precedida pela nomeação em face de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade (art. 10, da Lei nº 8.112/90).
Como dito, o objeto da presente abordagem refere-se à controvérsia da posse decorrente de provimento judicial provisório.
Essa inexistência de posse precária decorre de antiga e, ainda persistente, corrente doutrinária e jurisprudencial, segundo a qual o candidato sub judice não tem direito à nomeação e posse, antes do trânsito em julgado da decisão, já que inexiste, em Direito Administrativo, o instituto da posse precária em cargo público[1].
Neste sentido, o precedente abaixo:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO.
(...)
4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, RECURSO ESPECIAL - 1692322, Rel. Min. Herman Benjamim, 2ª turma, DJE:19/12/2017).
Não obstante o entendimento supra, há que se observar o fenômeno existencial da posse por outro enfoque. Vejamos. Essa precariedade, em que pese inexistir de forma literal, seja na Constituição seja no Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/90), deflui do próprio arcabouço jurídico.
Conforme expresso no art. 41 da CF/88, com redação dada pela EC nº 19/98, são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público[2].
De outro giro, não se pode olvidar que é atribuição constitucional do Tribunal de Contas da União – TCU apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório (art. 70, III, CF/88).
Mesmo no que tange aos membros da magistratura (art 95, I, CF[3]) e do Ministério Público (art. 128, I, ‘a, CF[4]) o vitaliciamento só ocorre após o decurso de 2 anos de exercício.
Do exposto, salvo exceções constitucionais (v.g. no quinto constitucional a vitaliciedade é imediata [5]), a precariedade é inerente à assunção de qualquer cargo público, não se podendo afirmar que inexiste posse precária.
Assim, com a máxima vênia, há que se admitir que a posse precária, ainda que não decorrente de ordem judicial, é a regra no ordenamento, porquanto existe a previsão normativa de exoneração do agente público acaso não satisfaça os pressupostos da estabilidade ou do vitaliciamento.
A dupla conformidade
O princípio da recorribilidade das decisões é de fundamental importância para a prestação jurisdicional, pois permite a apreciação de uma determinada causa por outros julgadores, dando mais segurança ao processo.
Os processos são julgados por seres humanos, seres estes passíveis de erros e de falhas. Como meio de evitar a falibilidade humana se consagra o princípio da recorribilidade.
No dizer de Rio Porta Nova [6]:
“O princípio da recursividade visa satisfazer uma necessidade humana; ninguém se conforma com um juízo único e desfavorável. Esse inconformismo é fruto do conhecimento que se tem da imperfeição humana. Além disso, a confirmação da sentença, por outro tribunal, dá-lhe mais prestígio porque ela passa pelo crivo de juízes de mais antiga investidura”.
A tese da dupla conformidade para fins do objeto da presente exposição é aquela que confere ao provimento judicial de primeira instância uma perspectiva de plausibilidade da tese jurídica defendida pelas partes, ou seja, confere uma maior segurança jurídica ao julgado, ainda que não passado em julgado.
Esse duplo conforme entre as instâncias de primeiro e o segundo grau faz surgir na parte vencedora uma expectativa legítima de que, efetivamente, é titular do direito postulado, tanto que a sentença restou confirmada pela segunda instância.
Já para o sucumbente resta a via estreita dos recursos de natureza extraordinária (REsp ou RE), de fundamentação vinculada, onde é vedado o reexame de fatos e provas, além não possuírem efeito suspensivo, como regra.
Esta tese já restou aceita pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça – STJ, conforme notícia veiculada no Informativo nº 536 do STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. IRREPETIBILIDADE DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
Não está sujeito à repetição o valor correspondente a benefício previdenciário recebido por determinação de sentença que, confirmada em segunda instância, vem a ser reformada apenas no julgamento de recurso especial. Recentemente a Primeira Seção, mudando o entendimento jurisprudencial até então vigente, decidiu ser devida a restituição ao erário dos valores de benefício previdenciário recebidos em antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) a qual tenha sido posteriormente revogada. Na ocasião do julgamento, afastou-se o elemento boa-fé objetiva porque, recebendo o pagamento em caráter provisório, não é dado ao beneficiário presumir que os valores correspondentes se incorporam definitivamente ao seu patrimônio, embora se reconheça sua boa-fé subjetiva, decorrente da legitimidade do recebimento por ordem judicial (REsp 1.384.418-SC, julgado em 12/6/2013, publicado no Informativo de Jurisprudência 524, de 28/8/2013). Entretanto, na hipótese ora em análise há uma peculiaridade: o beneficiário recebe o benefício por força de decisão proferida, em cognição exauriente, pelo Juiz de primeiro grau (sentença), a qual foi confirmada em segunda instância. Esse duplo conforme - ou dupla conformidade - entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, razão pela qual, ainda que o resultado do julgamento em segundo grau se dê por maioria, é vedada a oposição dos embargos infringentes para rediscussão da matéria. Vale dizer, nessas hipóteses, subsiste ao inconformado apenas a interposição de recursos de natureza extraordinária (REsp ou RE), de fundamentação vinculada, em que é vedado o reexame de fatos e provas, além de, em regra, não possuírem efeito suspensivo. Logo, se de um lado a dupla conformidade limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento, e por isso passível de execução provisória; de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo tribunal de segunda instância. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento. A par desses argumentos, cabe destacar que a própria União, por meio da Súmula 34 da AGU, reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea ou inadequada da Lei pela Administração. Desse modo, e com maior razão, assim também deve ser entendido na hipótese em que o restabelecimento do benefício previdenciário dá-se por ordem judicial posteriormente reformada. Ademais, não se mostra razoável impor ao beneficiário a obrigação de devolver a verba que por longo período recebeu de boa-fé, em virtude de ordem judicial com força definitiva, na medida em que, justamente pela natureza alimentar do benefício então restabelecido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família. Assim, na espécie, a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais. EREsp 1.086.154-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/11/2013.
Sobre a desnecessidade de aguardar-se o trânsito em julgado em face da inexistência, expressa na legislação, de posse precária – objeto em análise – cabe traçar um paralelo com o princípio da presunção de inocência.
Reza este princípio que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado (art. 5º, LVII, CF/88). Não obstante o aludido princípio, o Plenário do STF (ADC 44 MC/DF) deu interpretação conforme a Constituição ao art. 283 do CPP[7] e permitiu a execução provisória da pena após a decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado.
Também no HC 126292 [8], o Pleno, por maioria, entendeu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.
Vê-se que, mesmo na seara penal, sem adentrar na imensa celeuma hoje existente, a tese da dupla conformidade também, restou admitida pelo Colendo STF.
Não se pode olvidar, ainda, que a dupla conformidade veio à tona outrora com grande repercussão após a promulgação da Lei da Ficha Limpa (LC nº 135/10) que conferiu nova redação a diversas alíneas do inciso I do ao art. 1º, da Lei Complementar nº 64/90. Pela novel legislação a inelegibilidade passou a ser reconhecida em havendo pronunciamento por órgão colegiado. A referida norma foi declarada constitucional pelo STF (vide ADCs 29 e 30 e ADI 4578).
A razoável duração do processo e a efetividade da prestação jurisdicional
É fato notório que a prestação jurisdicional no Brasil é, em regra, demorada, por certo decorrente de vários problemas estruturais. Tal mora prejudica a realização do direito das partes e, por conseguinte, enfraquece a própria confiabilidade na efetividade da justiça.
A celeridade processual é um desejo ínsito daqueles que buscam o Judiciário para solucionar suas demandas, sendo necessidade já consignada desde as ondas de acesso defendidas por Mauro Cappeletti.
E nesta perspectiva, a razoável duração do processo foi elevada à categoria de direito fundamental (art. 5º, LXXVIII, da CF/88, acrescentado pela EC 45/2004), sendo certo que o § 1º do art. 5º da Constituição, na redação do constituinte originário, já assegurou que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata.
Outrossim, a novel legislação processual expressa que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa (art. 4º, CPC/2015).
Esta atividade satisfativa a que se refere a parte final do caput do artigo acima referida veio ratificar a importância do princípio da efetividade da prestação jurisdicional. O pragmatismo buscado é a plausibilidade de aplicação do direito material reconhecido na esfera processual.
Se o Estado veda a prática da auto-tutela, salvo exceções legais, e guarda para si o exercício da jurisdição, cabe a ele dar efetividade às suas decisões do modo mais célere possível, devendo valer-se, para tanto, dos instrumentos processuais legalmente postos a sua disposição.
Aplicabilidade da dupla conformidade à posse precária
Como já visto, a dupla confirmação do julgado gera uma real expectativa da legitimidade do direito ao objeto da demanda. Outrossim, a possibilidade de posse precária, em que pese inexistir de forma literal em nossa legislação, decorre do próprio arcabouço jurídico.
Em atuação que se coaduna com o princípio da razoabilidade e da razoável duração do processo, bem como à efetividade da prestação jurisdicional, o Eg.TRF da 1ª Região vem admitindo a posse por ordem judicial não definitiva nos casos em que a referida instância ad quem confirma o pronunciamento da primeira instância e/ou que vem decidindo de modo uniforme e reiterado acerca de determinada causa. Vejamos (trecho pertinente do julgado):
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. EXAMES MÉDICOS. COMPLEMENTAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
(...)
III - Embora ao candidato "sub judice" não se reconheçam os direitos à nomeação e posse antes do trânsito em julgado, já que inexiste, em Direito Administrativo, o instituto da posse precária em cargo público, esta 6ª Turma tem adotado o entendimento no sentido de ser possível nomeação antes do trânsito em julgado nos casos em que o acórdão do Tribunal seja unânime, de forma a afastar as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes previstos no CPC de 1973 e, agora, o prosseguimento do julgamento na sistemática constante do art. 942 do Código de Processo Civil de 2015. IV - Recursos de apelação da União e da FUB, bem como remessa oficial aos quais se nega provimento. Sentença mantida.
(APELAÇÃO 00772689620134013400, DES. FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:24/10/2017)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE POLICIAL FEDERAL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NOMEAÇÃO E POSSE. POSSIBILIDADE.
(...)
6. Atento ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional prestigiado pela Emenda Constitucional 45/2004, ventilo nesta hipótese a possibilidade de seu provimento, vez que adequado ao caso concreto, pois conforme se verifica em precedentes desta Corte, é possível a nomeação e posse do candidato antes do trânsito em julgado.
7. "Constando dos autos o pedido de nomeação e posse imediatas e tratando-se de questão reiteradamente decidida, não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado do decisum, como vem decidindo esta Turma (AC 0015918-25.2004.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, e-DJF1 de 12.12.2014), desde que o autor obtenha êxito em todas as fases do processo seletivo" (AC 0038133-14.2012.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Rel.Conv. JUÍZA FEDERAL HIND GHASSAN KAYATH (CONV.), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.1624 de 12/02/2016).
8. Nos termos do artigo 300 do CPC, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
9. Tutela de urgência concedida para determinar a nomeação e posse do candidato, conforme a reserva de vaga garantida na sentença de primeiro grau.
10. Apelação da União a que se nega provimento.
(TRF1, AC 0009215-58.2016.4.01.3400, Rel. ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONV.), 5ª Turma, 17/05/2017 e-DJF1)
Em rápida digressão, cabe pontuar que o STF, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de ser inaplicável a Teoria do Fato Consumado aos casos em que o provimento no cargo público se dá por força de decisão judicial precária (RE 608.482/RN, rel. Ministro Teori Zavascki, Pleno, DJe 30/10/2014). O referido julgado na interfere na efetivação de posse por decisão provisória, situação não tratada no RE 608.482/RN.
A tese firmada em sede de repercussão geral foi a de que não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado. Ou seja, refutou a Teoria do Fato Consumado.
A contrario sensu, depreende-se que o próprio julgado do STF admite a posse através de provimento judicial liminar ou via tutela de urgência, quando presentes os requisitos legais. O que foi negado foi a estabilidade, acaso haja modificação do provimento judicial.
Corroborando o acima exposto, trago à baila o aresto abaixo:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CARREIRA POLICIAL FEDERAL. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. AÇÃO ANULATÓRIA DO ATO ADMINISTRATIVO. CANDIDATA SUBMETIDA A NOVA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA, DESTITUÍDA DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. APTIDÃO DECLARADA. NOMEAÇÃO E POSSE. CONSECTÁRIO LÓGICO DO SUCESSO OBTIDO NO PROCESSO SELETIVO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF): RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 608.482/RN, SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. NÃO APLICAÇÃO, NO CASO. RECURSO DE APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL, DESPROVIDAS. APELO DA AUTORA, PROVIDA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL DEFERIDA. NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATAS.
1. A exigência de exame de avaliação psicológica em concurso público para ingresso na carreira policial é legítima, consoante jurisprudência consolidada na Súmula 239 do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR).
2. A matéria tem sido reiteradamente decidida neste Tribunal, prevalecendo o entendimento que condiciona o prosseguimento no concurso à realização de novo exame, sem a exigência de determinado perfil profissiográfico, de caráter sigiloso.
3. Ao julgar o RE n. 608.482/RN, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, submetido ao procedimento da repercussão geral, o STF pontificou que não se aplica a teoria do fato consumado na hipótese em que o candidato não aprovado em todas as etapas do certame, foi nomeado e tomou posse por força de decisão precária.
4. Na espécie, porém, deve ser levado em consideração que a candidata foi submetida a novo exame psicológico e declarada apta.
5. A situação é diversa da hipótese examinada pelo STF, porquanto a autora participou de todas as etapas do certame, com êxito, de modo que a nomeação e posse são consectários lógicos do sucesso obtido no processo seletivo.
6. Este colegiado tem manifestado entendimento de que é possível "a nomeação e posse antes do trânsito em julgado nos casos em que o acórdão do Tribunal seja unânime e o candidato tenha logrado sucesso em todas as demais fases do certame." (AC n. 0010630-75.2009.4.01.3900/PA, Relator Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, e-DJF de 16.09.2016; AC n. 0056518-73.2013.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, e-DJF1 de 08.04.2016).
7. Antecipação dos efeitos da tutela recursal deferida para garantir a posse imediata da autora no cargo de Agente Penitenciário Federal. 8. Apelação da União e remessa oficial, desprovidas. 9. Apelo da autora provido.(TRF1, APELAÇÃO 00064207920164013400, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:27/06/2017 PAGINA:.)