1. Introdução
O Direito do Consumidor é um direito voltado para a defesa deste em face ao fornecedor nas relações de consumo, tendo em vista que o consumidor é um elo hipossuficiente nessa relação, necessitando de mecanismos, trazidos por lei no Código de Defesa do Consumidor, para sua proteção.
A referida legislação muitas vezes passa de uma mera proteção objetiva aos consumidores para uma proteção de maior abrangência, visando não apenas a proteção de cada consumidor em um caso concreto, mas também com o intuito de conscientização de toda a população, tanto dos consumidores em relação aos direitos que possuem, como dos fornecedores quanto aos seus deveres.
Um exemplo da referida proteção de uma forma mais abrangente é observada quando o legislador impõe uma penalidade ao fornecedor quando este age prejudicando o consumidor, situação regulada no parágrafo único do art. 42do CDC:
"Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Esse dispositivo, assim como todos os outros, está a critério de interpretação do juiz, que o aplica ao caso concreto. Há divergência jurisprudencial nesse caso, e essa se refere à necessidade ou não de comprovação da má-fé do fornecedor na cobrança indevida.
Atualmente, há um Recurso Especial no STJ, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos, que versa sobre hipóteses da aplicação da repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC na referida corte. O que se espera do julgamento desse recurso é a uniformização do tema.
REsp nº 1585736 / RS (2015/0030405-4) RELATOR : MIN. PAULO DE TARSO SANSEVERINO RECORRENTE : MARIA TEREZA DA SILVA BRAZ ADVOGADO : FÁBIO PACHECO VACK E OUTRO (S) RECORRIDO : BV FINANCEIRA SA CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO ADVOGADOS : RODRIGO SCOPEL : ANGELIZE SEVERO FREIRE E OUTRO (S) INTERES.: FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS - "AMICUS CURIAE" ADVOGADO : FLAVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS E OUTRO (S) INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - "AMICUS CURIAE" ADVOGADA : MARIANA FERREIRA ALVES E OUTRO (S) DECISÃO Vistos etc. Afeto o presente recurso ao rito do art. 1.036 ss. do Código de Processo Civil/2015 para possível julgamento conjunto com o REsp 1.517.888/SP, de minha relatoria, a fim de consolidar o entendimento acerca das "hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC". Trasladem-se para os presentes autos as manifestações dos amici curiae habilitados nos autos do REsp 1.517.888/SP, habilitando-os também nos presentes autos. Faculta-se aos amici curiae habilitados a oportunidade de aditarem as respectivas manifestações, no prazo de 15 dias. Oportunamente, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer. À Coordenadoria para as providências de praxe. Intimem-se. Brasília (DF), 09 de setembro de 2016. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator.
2. Da repetição do indébito e seu cabimento
No que se refere à cobrança de dívidas, o CDC prevê proteção aos consumidores, em seu art. 42, que assim dispõe:
“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”
A referida norma, prossegue trazendo, ainda, a possibilidade da repetição do indébito em dobro, assim previsto no parágrafo único do referente artigo:
“Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. ”
A repetição de indébito é instituto de Direito privado que tem previsão legal tanto no CC quanto no CDC. O pagamento indevido abre brecha para a repetição de indébito em sua forma simples, há, porém, a previsão do pagamento em dobro que está previsto tanto no art. 940 do Código Civil quanto no art. 42, § único do CDC.
A repetição de indébito constitui espécie de punitives damages, ou seja, “indenização fixada com o intuito de punir o agente da conduta causadora do dano cujo ressarcimento é autorizado pela lei em favor da vítima”. Então a repetição de indébito em dobro tem natureza jurídica de sanção civil com finalidade punitiva, a fim de que o fornecedor ou credor seja punido, em razão da sua prática abusiva.
A parcela que foi paga indevidamente pode equivaler ao todo ou ao excesso da cobrança. Em ambos os casos, caberá a repetição de indébito em dobro. E sobre esse pagamento indevido é que se calculará o valor a ser restituído, acrescentado o dobro. Do valor apurado, ainda caberão juros legais e correção monetária.
No direito consumerista, para que caracterize-se o direito de repetir em dobro, não basta a simples cobrança, mas o efetivo pagamento, pelo consumidor, daquilo que foi cobrado indevidamente. Assim, conclui-se que, para incidência do direito de repetir em dobro, faz-se necessária a cumulação de cobrança indevida com o efetivo pagamento.
Todavia, há uma ressalva para esta regra, o “engano justificável” previsto no parágrafo único do art. 42. Com relação à mencionada exceção, existem dois entendimentos: a teoria subjetivista e a teoria objetivista.
Segundo a teoria subjetivista, quando não estiver caracterizada a má-fé na ação do credor ou fornecedor, no que tange à cobrança indevida, não deve incidir a sanção civil prevista no art. 42 do CDC. Vale ressaltar que o ônus de provar o “engano justificável” é do fornecedor, não do consumidor.
Por outro lado, para teoria objetivista não há aferição de eventual má-fé ou culpa do fornecedor, vez que, mesmo na ausência desses elementos, estará caracterizada a repetição de indébito em dobro.
Apesar da análise da cobrança indevida ser objetiva, a forma que o fornecedor poderá se eximir da repetição de indébito em dobro, é quando houver a incidência de elementos alheios à sua vontade, que tornem a cobrança indevida fato inevitável. Assim, o caso fortuito e a força maior são elementos “justificáveis” para a não incidência da repetição de indébito no caso de cobrança indevida pelo fornecedor, ou seja, deve ter ocorrido um fator externo à esfera de controle do fornecedor (caso fortuito ou força maior), para que o engano (engano contratual, diga-se de passagem) seja justificável.
Entender que a repetição de indébito em dobro pode ser descartada em razão da verificação de ausência de má-fé ou culpa, é ofender algumas premissas consagradas no diploma consumerista. A exemplo delas, pode-se citar a responsabilidade objetiva do fornecedor (art. 14 do CDC), bem como o já apreciado princípio da boa-fé objetiva.
Independente da intenção do fornecedor, quando da cobrança indevida, ele possui o dever legal e moral de prestar um serviço de qualidade ao seu consumidor, segundo preceitua a teoria da qualidade. Assim, deve ser punido pela repetição do indébito não só nas hipóteses de má-fé, mas também nas hipóteses que deixou de cumprir com seu dever de prestar um serviço adequado e de qualidade, pois assumiu o risco no exercício de sua atividade.
A dúvida que se impõe, então, é qual das teorias é adotada no Brasil.
Há jurisprudência no sentido da teoria subjetivista, defendendo que é desnecessária a comprovação da má-fé para a caracterização da repetição do indébito.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA. ENERGIA ELÉTRICA. PRAZO PRESCRICIONAL. DECENAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. SÚMULA 7/STJ. 1. Quanto à tese de contrariedade ao art. 535 do CPC/1973, a parte recorrente não logrou êxito em demonstrar objetivamente os pontos omitidos pelo acórdão recorrido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorrida, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF. 2. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 15/9/2009, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que se aplica o prazo prescricional estabelecido pela regra geral do Código Civil - a dizer, de vinte anos, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou de dez anos, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002 - às ações que tenham por objeto a repetição de indébito de tarifa ou preço público, na qual se enquadra o serviço de fornecimento de energia elétrica e água. 3.Desconstituir a assertiva do Tribunal de origem de que a concessionária de energia não cumpriu com o seu dever de informação para com a empresa recorrida demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. A jurisprudência desta Corte entende que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor. 5. Consoante a jurisprudência do STJ, é cabível a devolução em dobro de valores indevidamente cobrados a título de tarifa de água e esgoto, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, salvo comprovação de engano justificável. Entretanto, a verificação da presença de tal requisito enseja o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em recurso especial devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1250347/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 21/08/2017)
Esse entendimento, porém, não é sustentado por toda a jurisprudência, como se pode observar do seguinte julgado.
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MONTEPIO CONVERTIDO EM SEGURO DE VIDA. PAGAMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. HIPÓTESE, NO CASO, DE INDÉBITO SIMPLES. DECISÃO MANTIDA. 1. A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples. Precedentes do STJ. 2. No caso, não comprovada a má-fé, deve ser reformado o acórdão para afastar o indébito em dobro, mantido na modalidade simples. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017)
Há, portanto, uma divergência jurisprudencial sobre o caso, pois, parte da jurisprudência entende que há necessidade de comprovação da má-fé, em conformidade com a teoria objetivista, e parte da jurisprudência entende que independe dessa comprovação, em conformidade com a teoria subjetivista.
Por tal motivo é que por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1585736 / RS (2015/0030405-4), apresentado na introdução, o ilustre Relator suspendeu os processos sobre o tema a fim de que seja consolidado o entendimento sobre “hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC”.
3. Conclusão
Diante da divergência doutrinária e jurisprudencial quanto aos casos de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, faz-se necessária uma decisão que consolide o tema. Enquanto não é proferida a decisão, vinculando todos os magistrados, cabe aos juristas indagar qual a melhor solução.
Considerando os argumentos expostos, me afilio à corrente subjetivista, pois esta corrente oferece uma maior proteção ao consumidor, deixando a cargo do fornecedor a obrigação de prestar um serviço de qualidade. O fornecedor ao assumir o risco da atividade deve responder pelas possíveis falhas cometidas por ele na execução de seu serviço, possuindo, assim, responsabilidade objetiva. Esta teoria é mais benéfica ao consumidor que não fica sujeito a possíveis erros do fornecedor.