Discorrer a respeito de tema tão interessante, e tão pouco pontuado nos congressos e seminários brasileiros é essencial para que entendamos instituto tão polêmico. Nesse diapasão, recorremos a (re)visitar o passado, num intuito de compreender a referida figura no decorrer dos séculos. A este respeito, externamos as palavras de Reale:
O passado, quando por nós considerado, não é um imóvel pelo simples fato de ser passado. Muda-se a posição do observador no tempo, e eis que uma nova luz se projeta sobre os fatos, revelando aspectos imprevistos, detalhes que alteram substancialmente o quadro histórico, abalando convicções das mais robustas [1].
Martins nos informa, com propriedade, complementando de forma magistral o pensamento do autor supra-referido:
À luz da história, podemos compreender com mais acuidade os problemas atuais. A concepção histórica mostra como foi o desenvolvimento de certa disciplina, além das projeções que podem ser alinhadas com base no que se fez no passado, inclusive no que diz respeito à compreensão dos problemas atuais. Não se pode, portanto, prescindir de seu exame. É impossível ter o exato conhecimento de um instituto jurídico sem se proceder a seu exame histórico, pois se verifica suas origens, sua evolução, os aspectos políticos ou econômicos que o influenciaram.
Ao analisar o que pode acontecer no futuro, é preciso estudar e compreender o passado,estudando o que ocorreu no curso do tempo. Heráclito já dizia: "o homem que volta a banhar-se no mesmo rio, nem o rio é o mesmo rio, nem o homem é o mesmo homem". Isso ocorre por que o tempo passa e as coisas não são exatamente iguais como eram, mas precisam ser estudadas para se compreender o futuro. Para fazer um estudo sobre o que pode acontecer no futuro é necessário não perder de vista o passado. Não se pode romper com o passado, desprezando-o [2].
A figura do débito conjugal foi cristalizada pelo Direito Canônico, com o intuito de indicar o disciplinamento das relações sexuais havidas entre cônjuges. Em outras palavras, pode ser conceituado como o direito-dever que um cônjuge tem frente ao outro no que tange ao relacionamento sexual entre eles. Ou seja, o marido tem o direito de exigir a "prestação" de tal dever, enquanto que a mulher tem a obrigação de "adimpli-lo", e vice-versa.
O débito conjugal é colocado como uma das facetas do dever de coabitação entre os nubentes. Coabitar, para Ferreira, é "habitar em comum; viver em comum" [3]. Também pode ser conceituado, de acordo com o mesmo autor, como "ter relações sexuais habituais, lícitas ou não, com pessoa do sexo oposto". Entendemos, porém, que ditas relações sexuais não podem ser nunca tidas como ilícitas, uma vez que o conceito de ilicitude foge àquilo que é tido como normalidade pela sociedade, haja vista existirem sanções para os atos ilícitos.
O eventual direito de um consorte sobre o corpo do outro, bem como o respectivo dever de prestação carnal aponta para algumas conceituações que merecem ser externadas. Barassi informa: "a coabitação é empregada também como eufemismo para aludir ao exercício efetivo das relações sexuais entre os cônjuges" [4]. Por sua vez, Fernando Pinto expõe ser:
[...] dever que ambos têm de habitar juntos e, mais do que isso, de viverem tão intimamente que sejam duos in carne una, o que implicaria não só o compartilharem o mesmo teto, mas a demanda conjunta dos mesmos objetivos, de uma vivência irmanada que dê satisfação aos seus ideais de vida e aos seus instintos, entre os quais assume maior relevo o sexual [5].
Azevedo, que perfaz um dos grandes nomes que se dedicam a dissecar o tema, percebe a coabitação como sendo: "a imposição legal, de ordem pública, aos cônjuges de seu relacionamento fisiológico, sexual, recíproco, enquanto durar a convivência no lar conjugal" [6].
Este dever de manter as relações conjugais durante o matrimônio merece uma outra atenção, posto que, podemos denotar, da análise do conceito, a dita prestação deverá ser estabelecida entre homem e mulher, em outras palavras, de consortes de sexos diferentes. Portanto, não haveria razão em considerar a existência do dever de prestação carnal entre pessoas do mesmo sexo. Pelo menos, é como estão se comportando a jurisprudência e a sistemática jurídica atuais. Pode ser que, num futuro não muito distante, a temática seja outra, uma vez que é cada vez maior a gama de estudos envolvendo casamento e adoção entre homoafetivos. Mas esta não é a tônica deste presente trabalho. Não obstante, consideramos que o tema ora estudado apenas é percebido e possível entre pessoas de sexos diversos.
Também é importante dizer que esta prestação não abrange outras formas além da cópula carnal. Apenas a penetração do pênis na vagina, perfazendo o coito, é que pode ser levada em consideração para o entendimento do débito conjugal. A este respeito, convém analisarmos a seguinte passagem, de Vainfas:
O reconhecimento da cópula como algo inerente ao casamento implicou a valorização da antiga noção do "débito conjugal". Já Paulo dizia: "que o marido proporcione à mulher o que lhe deve, e que a mulher atue do mesmo modo para com o marido" (I Cor, VII, 3). No entender de Paulo – e dos teólogos patrísticos – o debitum conjugal existia, principalmente, para evitar o adultério e a impudicícia [7].
Assim sendo, notamos, enfim, que o acometimento do débito conjugal foi cristalizado como um canal para evitar o adultério no casal. Sendo um dever intransponível, irrenunciável e imprescritível, conforme nos informa Diniz [8], acalmaria os desejos dos consortes (e, em especial, do marido, haja vista a sociedade era – e às vezes ainda o é -, patriarcal e machista). Isso evitaria, também, a concupiscência, que sempre foi preocupação dos teólogos.
Santos demonstra que a sodomia implica a "utilização de partes do corpo inadequadas à procriação, desrespeitando, dessa forma, a finalidade natural do ato matrimonial" [9]. E acrescenta, sobre o onanismo:
O onanismo também é prática sexual condenada pelo Direito Canônico. Consistindo na interrupção do coito antes da ejaculação do sêmen, impedindo a procriação, é tida como grave perigo para a alma e causa de separação em razão de injúria cometida contra a mulher, a qual passa a ser considerada mero instrumento de prazer, tornando-se ilusório o direito que ela tem de gerar a prole (grifos nossos) [10].
Enfim, da análise dos variados conceitos acerca do tema, podemos conceituar a figura em comento da seguinte forma: débito conjugal é a cessão dos corpos do casal um para com o outro, sob uma conotação sexual. Convém deixar latente que essa prestação carnal, como já evidenciado, engloba apenas o coito carnal.
Nesse diapasão, temos que informar que, uma vez que haja constrangimento de um cônjuge em relação ao outro no condizente à prática de dada relação sexual avessa à moral do mesmo, estará sendo configurado o inadimplemento do exercício do dever de mecânica sexual. Ressaltamos, por conseqüência, que, haja vista não ser possibilitado pelo ordenamento a coação, se esta existir, nada mais haverá ocorrido a não ser o estupro intra-matrimônio.
Venosa nos informa:
A vida em comum no domicílio conjugal é decorrência da união de corpo e de espírito. Somente em situações de plena exceção é de admitir-se quebra ao preceito. Nessa expressão legal, a dicção diz menos do que aparenta, emprestada que foi do direito canônico. Nesse eufemismo, na convivência sob o mesmo teto está a compreensão do débito conjugal, a satisfação recíproca das necessidades sexuais. Embora não constitua elemento fundamental do casamento, sua ausência, não tolerada ou não aceita pelo outro cônjuge, é motivo de separação. O princípio não é absoluto, e sua falta não implica necessariamente desfazimento da affectio maritalis. Afora, porém, as hipóteses de recusa legítima ou justa, o dever de coabitação é indeclinável. Nesse sentido, é absolutamente ineficaz qualquer pacto entre os cônjuges a fim de dispensar o débito conjugal ou a coabitação. Não pode, porém, o cônjuge obrigar o outro a cumprir o dever, sob pena de violação da liberdade individual. A sanção pela violação desse dever somente virá sob forma indireta, ensejando a separação e o divórcio, e repercutindo na obrigação alimentícia [11].(grifos nossos)
Há muitas discussões jurídicas acerca da possibilidade ou não de o marido ser condenado pela prática de estupro contra a sua mulher. A jurisprudência evidencia já variados casos, em sua maioria, favoráveis à possibilidade de cominação de culpa ao consorte [12]. Concordamos com esse posicionamento, uma vez que, estando presentes o constrangimento mediante violência ou grave ameaça, e o dolo [13], ter-se-á configurado o tipo penal e o agente causador deverá ser apenado. Não é pelo simples fato de serem casados os consortes que o marido tornar-se-á isento de responsabilização.
Sobre esse aspecto, Jesus explana da seguinte forma:
Entendemos que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria esposa. Embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito não autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual, empregando contra ela a violência física ou moral que caracteriza o estupro. Não fica a mulher, com o casamento, sujeita aos caprichos do marido em matéria sexual, obrigada a manter relações sexuais quando e onde este quiser. Não perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja, o direito de se negar ao ato sexual [...]. Assim, sempre que a mulher não consentir na conjunção carnal e o marido a obrigar ao ato, com violência ou grave ameaça, em princípio caracterizar-se-á o crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa (grifos nossos) [14].
Delmanto, por sua vez, ratifica esse posicionamento, quando indica que
Quanto à possibilidade de o marido ser agente de crime de estupro praticado contra a esposa, a doutrina tradicional entende que não pode sê-lo, porquanto seria penalmente lícito constranger a mulher a conjunção carnal, sendo que esta, por si só, não é crime autônomo. Assim, embora a relação sexual voluntária seja lícita ao cônjuge, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui exercício regular do direito, mas sim abuso de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os cônjuges (grifos nossos) [15].
Mirabete, por fim, complementa esse posicionamento afirmando que
Embora a relação carnal voluntária seja lícita ao cônjuge, é ilícita e criminosa a coação para a prática do ato por ser incompatível com a dignidade da mulher e a respeitabilidade do lar. A evolução dos costumes, que determinou a igualdade de direitos entre o homem e a mulher, justifica essa posição. Como remédio ao cônjuge rejeitado injustificadamente caberá apenas a separação judicial [16].
Assim sendo, evidenciamos que a maioria dos doutrinadores é do entendimento da existência do delito de estupro praticado pelo marido contra sua esposa. Isso porque, segundo lições dos mesmos externados linhas acima, o uso da violência não pode ser levado em conta, uma vez que há constrangimento ilegal. A coação deve ser reprimida em todos os sentido. Todavia, há quem dessa forma não entenda, como Noronha, que tem o seguinte posicionamento: "a violência por parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo" [17]. Conforme já explicitamos, todavia, não somos desse posicionamento, pois não é condizente com a realidade hodierna da sociedade, uma vez que, se assim o fosse, estaria desqualificado o delito. Ferraz, explicita, a respeito do tema em exposição que:
O estupro da mulher casada, praticado pelo marido, não se confunde com a exigência do cumprimento do débito conjugal; este é previsto inclusive no rol dos deveres matrimoniais, se encontra inserido no conteúdo da coabitação, e significa a possibilidade do casal que se encontra sob o mesmo teto praticar relações sexuais, porém não autoriza o marido ao uso da força para obter relações sexuais com sua esposa. (...) A violência sexual na vida conjugal resulta na violação da integridade física e psíquica e ao direito ao próprio corpo. A possibilidade de reparação constitui para o cônjuge virago uma compensação pelo sofrimento que lhe foi causado (grifos nossos) [18].
Nesses termos, assim, somos do entendimento de que, uma vez que há coação do marido frente a sua esposa em manter relação sexual, há estupro tipificado. Uma vez que não condizente com os disciplinamentos morais do cônjuge virago, em querendo a mesma, pode ingressar no Judiciário com pedido de dissolução do vínculo conjugal. Além disso, pode também pedir danos morais pelo constrangimento sofrido.
No atinente à possibilidade de reparabilidade entre cônjuges, Rei indica, com propriedade:
Não há na lei ordinária ou extraordinária qualquer menção exclusiva à reparação por danos morais entre cônjuges; portanto, para que este pedido seja possível usaremos a analogia [...]. Cabe indenização por danos morais no ambiente familiar [...]. A Constituição Federal no artigo 5º, inciso V, garante a todos a indenização por danos materiais, morais ou à imagem, motivo este já suficiente para a possibilidade do pedido. Mas o que se soma a este fatos, é que juntamente ao abalo da moral, está presente também na maioria dos casos o ataque à honra do cônjuge, tanto subjetiva quanto objetivamente, obtendo-se amparo também da Constituição Federal, no inciso X (do mesmo artigo) [19].
E complementa:
[...] a lei não proíbe a formulação deste pedido, também porque se associa o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges a qualquer outro pedido por indenização por dano moral e como já visto, [...] o direito tutela a integridade moral do ser humano. Cabe ao juiz verificar a viabilidade do pedido formulado em juízo em face do direito positivo em vigor. A possibilidade jurídica do pedido aponta a exigência de que deve existir de forma abstrata no ordenamento jurídico brasileiro um tipo de providência como a que se pede através da ação. E, diante do ordenamento jurídico em vigor, o exame será feito de forma ideal e abstrata [20].
Somos do entendimento, assim, de que, aquele cônjuge que não quis manter relações sexuais com seu consorte, mas foi obrigado a isso, seria credor de indenização. Tomemos um exemplo: "A" e "B" são casados. "A", marido, propõe manter com "B", sua esposa, conjunção carnal. "B" nega-se a esta por razão qualquer. "A" a toma a força. Caracterizado está, assim, o estupro conjugal. "B" resolve, então, dar entrada em processo criminal (pelo crime de estupro) e cível (ansiando indenização por danos morais), tomando como base o art. 5º, inc. V e X, da Carta Magna.
Deve ser levado em conta, também, a seguinte questão: o pedido de danos morais tendo como foco central o descumprimento do dever de manter relações sexuais com o cônjuge não pode ser tomado ao acaso. Em outras palavras, se o casal convenciona manter determinadas formas de congresso sexual, sem haver desrespeito nem violência de um dos cônjuges para com o outro, não há por que razão existir pedido no sentido de pagamento de indenização por desrespeito à dignidade da pessoa humana. Tal direito de obter ressarcimento ocorre quando, por exemplo, um dos cônjuges (que, na maioria dos casos, é o marido) obriga o outro (no caso, sua esposa), a manter com ele sexo, sob o pretexto de cumprimento de dever matrimonial. O que queremos deixar claro é que, uma vez que há anuência entre as partes [21], conseqüentemente, não há desrespeito à dignidade humana. Isso também não torna aquele cônjuge que pleiteia em juízo um credor de indenização patrimonial, uma vez que tal pedido é indevido diante da concordância do casal.
Faz-se mister externar que a dignidade da pessoa humana não pode ser ferida pela vontade do outro cônjuge de manter cópula carnal, sob pena de cometimento de estupro conjugal. A decisão a seguir é interessante, principalmente pela época em que foi julgada, 1983. Antiga, mas plenamente atual.
SEPARAÇÃO JUDICIAL. RECUSA DA MULHER AO RELACIONAMENTO ÍNTIMO E USO DE LEITO SEPARADO. O alcoolismo do marido e a intolerância da mulher ao hábito alcoólico justificam aquela recusa. Respeito devido à dignidade da mulher, que não pode ser reduzida a objeto de satisfação sexual do marido. Ação improcedente e recurso improvido (grifos nossos) [22].
Autores há que externam que não mais deve existir a expressão débito conjugal. É o caso de Dias:
Não se consegue detectar a origem do quem vem sendo alardeado, até por charges via Internet: que existe no casamento o "débito conjugal", que um cônjuge deve ceder à vontade do outro e atender ao seu desejo sexual. Tal obrigação não está na lei. A previsão de "vida em comum" entre os deveres do casamento (Código Civil de 1916, art. 230, II e Novo Código Civil, art. 1.566, II) não significa imposição de "vida sexual ativa" nem impõe a obrigação de manter "relacionamento sexual". Essa interpretação infringe até o princípio constitucional do respeito da dignidade da pessoa, além de violar a liberdade e o direito à privacidade, afrontando a inviolabilidade ao próprio corpo. Não existe sequer a obrigação de se submeter a um beijo, afago ou carícia, quanto mais de se sujeitar a práticas sexuais pelo simples fato de estar casado (grifos nossos) [23].
Concluímos essas linhas dizendo que, acima de tudo, devem ser considerados os princípios constitucionais de respeito e consideração mútuos, além dos da dignidade da pessoa humana e da intimidade. No atinente à dignidade humana, é necessário explicitar o entendimento de Madaleno:
A Carta Política em vigor coloca a família como esteio da sociedade, dirigidas todas as condições para a realização da dignificação pessoal, em que a separação judicialmente decretada livra os cônjuges ou conviventes da degradação de continuarem sendo infelizes, ou de que ainda passem pela infelicidade de pesquisarem longamente em juízo, como condição de legítima ruptura de seu casamento, toda a sorte de causas culposas e altamente subjetivas de sua falência matrimonial, em que o processo judicial serve tão-somente como palco para desafogo das já propaladas tristezas e humilhações [24].
Enfim, uma vez que o prazer do casal é tido sem vícios, e sem práticas consideradas pela sociedade como erradas, deve, e por que não?, ser tido como normal. Afinal de contas, o que vale é o amor que um cônjuge sente em relação ao outro. Não pode haver, isso sim, demonstração de amor doentio ou cruel, na medida em que são práticas avessas à sociedade.