3. LEIS VIGENTES NA ATUAÇÃO CONTRA A CORRUPÇÃO
Conforme já explicitado acima, pode-se dizer que a corrupção ocorre de diversas maneiras, “[...] acabam sendo os mais elevados graus de improbidade administrativa [...]” [37], vez que o agente com dolo, atua visando benefício próprio ou de terceiro, com falta total de respeito com os padrões normativos do sistema, quando deveria agir com conduta estritamente de acordo com as regras da Administração Pública, podendo concluir-se que essa ação, constitui ato ilegal, imoral, substituindo a função da administração pública para o particular, obtendo alguma vantagem, sendo esta moral ou patrimonial.
Dessa forma, há a necessidade de normas e controle para o seu combate, não devendo também restringir-se tão somente na esfera penal, mas podendo ser atuadas com sua máxima efetividade configurando a segurança do Estado Democrático de Direito e da credibilidade da Administração Pública, já que com isso foi cristalizado a sua importância pela Constituição Federal (art. 37, § 4°) as punições no âmbito penal, civil e administrativa.
3.1. DA LEGISLAÇÃO PENAL PARA O COMBATE À CORRUPÇÃO
Com o objetivo de tornar efetivo o princípio constitucional da moralidade administrativa para que se evite a prática da corrupção, o ordenamento jurídico estabeleceu alguns instrumentos de combate à corrupção que auxiliam na proteção dos bens governamentais são leis que não fazem parte do Código Penal Brasileiro - mas possuem instituto penal, que corrobora na proteção da moralidade da Administração Pública.
3.1.1. Da legislação presente no Código Penal
Como se tem visto, o Código Penal Brasileiro prevê expressamente a corrupção como ilícito penal praticado contra administração publica, que abrange o corrompido (agente passivo) e o corruptor (agente ativo). Apesar de a palavra “corrupção” está apenas registrado em dois tipos penais (art. 317 e 333 do Código Penal[38]), é certo que existem outras formas de corrupção como ilícito penal, a concussão, peculato, prevaricação, todos eles, abrangem em conjunto com o crime de corrupção passiva.
Os crimes cometidos contra administração pública possuem três espécies, conforme explica Gustavo Junqueira:
“São três as espécies: crimes cometidos por funcionário público, crimes cometido por particular e crimes contra a administração da Justiça. Apenas os crimes praticados por funcionários públicos contra Administração Pública recebem a classificação de funcionais. Os crimes funcionais podem ser próprios ou impróprios. Próprio quando falta a qualidade de funcionário público torna falto irrelevante penal (prevaricação), e impróprio quando tal falta implica permanência da relevância penal, mas em outro tipo (peculato)[39]
Nesse caso, entende-se como funcionário público para os efeitos penais quem transitoriamente ou que não possui remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. O conceito sobre funcionário encontra-se no art. 327 do Código Penal:
“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. [40]
Importante salientar, que os crimes funcionais já supracitados, são os únicos que possuem relevância no conceito de funcionário público por equiparação, conforme menciona o art. 327 do Código Penal acima. Prevalecendo assim, que a identificação do sujeito passivo é apenas no caput do conceito no artigo mencionado.
O particular também poderá responder por crime funcional, desde que, seja partícipe ou co-autor, “[...] pela regra do art. 30 do CP que reforça a adoção da teoria unitária no concurso de agentes.” [41]
Também devem ser lembrados, os crimes cometidos por funcionários públicos seja qualquer cargo exercido dentro da Administração direta, indireta ou fundacional, os art. 359-A a 359-H presentes também no Código Penal, que prevê crimes contra finanças públicas.
Os crimes cometidos por funcionários que possuem relação com a função pública, como a corrupção passiva, são chamados de funcionais próprios, e de acordo com a lição de Mirabete, os crimes cometidos ainda que não sejam por funcionários públicos, ele continuam sendo figuras típicas, como por exemplo, peculato-furto que seria tipificado pelo furto, nesse caso, eles seriam classificados como funcionais impróprios. [42]
Entretanto, como já visto, pode-se interpretar os crimes contra Administração Pública os agentes que participam dela, no caso desta monografia tratar-se-á somente da corrupção pública, portanto, será abrangida a questão do funcionário público que atua de forma inidônea dentro da administração pública e as sanções penais cabíveis.
3.1.2. Legislações externas ao Código Penal com previsão de sanção penal
Fora do Código Penal, encontram-se algumas leis que visam ao combate à corrupção que possuem sanções penais que ajudam na proteção dos princípios da Administração Pública.
Uma lei muito importante, denominada de Lei de Licitação (Lei n° 8.666/1993), prevê sanção criminal para o agente que possui atribuição de autorizar ou dispensar a abertura de licitação. Trata-se de uma lei importantíssima que merece ser versada com profundidade, haja vista que, um dos caminhos mais usuais são as licitações fraudulentas.
Dessa forma, podemos entender a licitação de acordo com Alexandre Mazza:
“A licitação é um procedimento obrigatório que antecede a celebração de contratos pela Administração Pública. A razão de existir dessa exigência reside no fato de que o Poder Público não pode escolher livremente um fornecedor qualquer, como fazem nas empresas privadas. Os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação da Administração, obrigam à realização de um processo público para seleção imparcial a melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para celebração do contrato.” [43]
Portanto, qualquer situação que não esteja em conformidade com o processo licitatório ensejará em medidas penais cabíveis. Infelizmente, se sabe que há muitas fraudes relacionadas às licitações e nessa linha entende Fábio Osório:
“Lamentavelmente, os processos licitatórios têm se prestado ao perverso papel de veículos de corrupção e de fraudes no setor público, na medida em que as informações privilegiadas parecem constituir o principal instrumento de trabalho de empresas especializadas em assessorar terceiros que competem em certames licitatórios. Estes, por sua vez, passam a cumprir tarefas de blindagem formal de responsabilidades. Não precisamos lembrar as dívidas de campanha ou das alianças eleitorais na base de licitações fraudulentas, formalmente corretas substancialmente viciadas por favorecimentos indevidos. Nem seria necessário recordar dos editais que direcionam vantagens e fecham o certame a determinados atores.” [44]
As sanções cominadas aos crimes por fraudes em licitações podem variar de 06 (seis) meses a 06 (seis) anos de reclusão, previstos no art. 89 da referida lei.
Portanto, para que haja um combate efetivo e se deseja combater os atos de corrupção a Lei de Licitação é um caminho importante, contudo é preciso ter uma investigação séria no que tange aos contratos advindos de licitações.
Ainda dentro do campo penal, existe a lei 1.079/1950 que define os “Crimes de Responsabilidade” do Presidente da República e também o decreto-lei 201/1967 que faz menção aos crimes de responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores.
No entanto o que se constata, em relação aos diplomas legais, mais especificamente no primeiro, é a baixa aplicação dessa lei, sendo absolutamente inadequada para o combate a corrupção, tendo em vista que o julgamento é político sendo previsto na Constituição Federal (art. 52).
No sentido ontológico, essa lei não poderia ser assim considerada como crime, haja vista que não possuem em sua consequência pena privativa de liberdade nessa linha entende o Promotor Gustavo Miranda em seu artigo.
“Destarte convém seja notado, a expressão ‘crime de responsabilidade’, que entrou na Constituição sem exato conceito técnico ou científico – a sentença de José Frederico Marques – nem sempre corresponde a infração penal. Quando motiva o impeachment, por exemplo, caso em que, sem dúvida, a despeito do nomen juris que lhe dá o Código Supremo e a Lei que lhe é complementar, o ilícito a ele subjacente não é penal. ‘Se o crime de responsabilidade não é sancionado com pena criminal, como delituoso não se pode qualificar o fato assim denominado, pois o que distingue o crime dos demais ilícitos é, justamente, a natureza da sanção abstratamente cominada’”.[45]
Portanto, apesar da lei tratar-se de um crime, ela não tem previsão penal para o ilícito o que a torna inadequada, pois, é entendível que um crime deva ter uma sanção penal privativa de liberdade, nesse caso, não condiz seu nomen juris com sua efetiva sanção, haja vista que o que diferencia as penas criminais das demais, é justamente a sua sanção cominada.
No que se refere ao decreto-lei 201/1967, ela possui também condutas criminais e nota-se a atuação baixíssima em relação ao combate dos delitos elencados nessa legislação, que são crimes de corrupção cometidos por Prefeitos e Vereadores, “[...] explica-se por variadas razões, dentre as quais o distanciamento dos tribunais e do próprio órgão de execução do Ministério Público do local dos fatos.” [46]
O Promotor Gustavo Senna Miranda sugere “[...] a criação no âmbito das Procuradorias de Justiça – logicamente nos Estados que ainda não existam – grupos especializados no combate a esses tipos de delitos, formados por procuradores e promotores de Justiça com atribuição em todo Estado, logicamente com respeito ao princípio do promotor natural”. [47]
Seguindo a ordem, há outra lei importante ao combate ao crime de corrupção chamada de Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar n° 101, de 04/05/2000) que configura a manter-se proba a Administração Pública, visando o bom uso do dinheiro público. Essa lei nasceu de uma determinação contida no art. 163 da Constituição Federal que foi dada pela emenda constitucional 19/98, “art. 30: O projeto de lei complementar a que se refere o art. 163 da Constituição Federal será apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional no prazo máximo de cento e oitenta dias da promulgação desta Emenda.” [48]
Nesse sentido, a Lei de Responsabilidade Fiscal “[...] integra um conjunto de medidas do Programa de Estabilidade Fiscal (PEF) apresentado à sociedade brasileira e tem como objetivo a drástica e veloz redução do déficit público e a estabilização do montante da dívida pública em relação ao Produto Interno Bruto da economia”. [49]
Portanto, pode-se entender que a Lei de Responsabilidade Fiscal, visa coibir os entes da Federação a gastarem demasiadamente além do que se recebe em arrecadação, limitando assim o endividamento público. Ela surge baseada numa harmonia da opinião pública, que acredita que a disciplina em questão deve ser rígida, para por fim em gastos exacerbados.
Entretanto essa lei por não disciplinar conduta criminosa e dentro do instituto normativo constitucional que permite a vinda de leis mais rígidas, que possam de fato impedir o descaso com a coisa pública, foi editada a lei n° 10.028/2000, criando novos tipos penais, sobre o crime de Responsabilidade Fiscal. Dessa forma amplia, “[...] o leque de legislações que buscam colocar um basta nos maus administradores, não afeitos aos princípios constitucionais e aos limites orçamentários”. [50]
Uma das inovações trazidas por essa lei, foi a implementação do Capítulo IV do Código Penal que faz menção Dos Crimes Contra Finanças Públicas, “[...] modificando também, no mesmo título, mas em capítulo anterior, o artigo que tipifica o delito de denunciação caluniosa ou investigação sem causa. Os crimes relativos às finanças públicas são todos dolosos, e o bem jurídico protegido são as finanças públicas. [...]”. [51] Nesse sentido Maria Borges menciona em seu artigo:
“Algumas condutas tipificadas são dotadas de sanções mais severas, diante de sua gravidade, tais como a assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura, que perpetua seus efeitos danosos para além do mandato ou legislatura do agente, a ordenação de despesa não autorizada, conduta que é lesiva à moralidade e probidade administrativa, e o aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura, que infringe o orçamento, lesa o patrimônio público e põe em risco o equilíbrio das contas da administração de seu sucessor. A Lei 10.028/2000 também redesenhou o Decreto-lei 201/67, adequando-o ao código de gestão fiscal previsto na LRF. Foram tipificadas novas modalidades infracionais às quais poderão se sujeitar os Prefeitos municipais e aqueles que com eles praticarem tais atos. Também foram introduzidos, pela Lei dos crimes contra as finanças públicas, condutas tipificadas como crimes de responsabilidade na Lei 1.079/50.” [52]
Portanto, a criação da lei 10.028/2000 também foi importante em referência ao decreto-lei 201/67 sobre questão da Lei de Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, bem como também na lei 1.079/50 sobre a Responsabilidade do Presidente, fortalece ainda mais a amplitude de legislações buscando um fim para os maus administradores que não estão de acordo com os princípios constitucionais.
E nessa linha conclui Maria Borges:
“O direito penal é importante para a disciplina social. Entretanto, o arsenal punitivo confrontado com nossa realidade brasileira (sistema judiciário e de execução penal) pode frustrar, no tocante à efetivação e materialização de sanções penais aplicáveis, mesmo porque as sanções pessoais de maior repercussão acabam não sendo aquelas para as quais se prevê pena privativa de liberdade. Assim, por fim a Lei 10.028/2000 previu mais uma sanção para o administrador público, porém de cunho administrativo, unicamente pecuniária, que infringir seu artigo 5°, cujas infrações são punidas com multa de trinta por cento dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo o pagamento da multa de sua responsabilidade pessoal.”.[53]
Portanto, mesmo sendo de suma importância a legislação penal e a vinda da Lei n° 10.028/2000, ainda continua frustrada a forma de punição de privação da liberdade, prevendo mais um sanção de cunho administrativo.
Dando continuidade, uma lei importante que deve ser lembrada, é a lei de “Lavagem de Capitais” (lei 9.613/1998), a mesma visa evitar que o agente torne legais produtos ou proventos advindos de crimes anteriores. Em 2012 foi editada a lei n.º 12.683 que trouxe uma série de mudanças dentro da Lei de Lavagem de Capitais “Entre elas, pode-se destacar a supressão do rol exaustivo de crimes antecedentes para a caracterização do delito de lavagem de capitais, bem como a ampliação de agentes privados na colaboração às autoridades estatais na prevenção e repressão deste delito.” [54]
No sistema da administração pública podemos assim entender:
“O Brasil como se sabe, esteve incluído nos sistemas de segunda geração, isso por que a Lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro) optou por relacionar um rol de ilícitos penais, dentre os quais os crimes contra a Administração Pública, que deveriam ser vistos, disjuntivamente, como condictiosinequa non à tipificação do crime de lavagem de dinheiro. Somente com advento da lei 12.683/2000, que introduziu alterações no referido diploma legal, é que o País passou a ser incluído nos sistemas de terceira geração, de modo que qualquer infração penal, que ainda não seja objeto de julgamento, pode configurar o ilícito antecedente.” [55]
Portanto, entende-se nesse neste caso, que quando o Brasil esteve incluído no sistema de segunda geração[56], o ilícito penal antecedente tinha de estar ligado como condição ao crime de lavagem de dinheiro. A partir do advento da lei 12.683/2000 em que o país passou para terceira geração[57] é que qualquer infração penal que não esteja ligado diretamente com a lavagem de dinheiro, mesmo não sendo objeto de julgamento, pode configurar como crime antecedente.
A pena prevista para o crime de Lavagem de Dinheiro é a reclusão de três a dez anos, e multa. Conforme dispões no Art. 1º da Lei 12.683/2012.
Olvida-se, entretanto, de uma lei, podendo assim considerar, uma das mais importantes no que tange o combate a corrupção, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), complementa-se, portanto, com a repressão penal. Em linhas gerais, o agente que comete o ilícito da Improbidade Administrativa, deve ser aqueles agentes que mantém relação com o art. 1° da Lei de Improbidade Administrativa. [58]
Muito se confunde, conforme a evolução histórica, que o combate à improbidade administrativa é o combate à corrupção. A corrupção é um câncer desde seus tempos remotos, sendo percebida em relatos bíblicos, na Grécia por Aristóteles, Roma por Lúcio CalpurnioPisone, posteriormente por Justiniano e assim passando por toda idade média por várias civilizações, alguma forma de buscar o combate à corrupção cometida pelos agentes públicos da época. [59]
Portanto, como já mencionado no Capítulo Dois dessa monografia, no subitem sobre a moralidade, a Constituição Federal de 1988 conferiu uma maior liberdade ao legislador ordinário, que dispôs no art. 37, § 4° sobre os atos de improbidade administrativa, mais tarde esse preceito constitucional, foi regulamentado pela lei 8.429/1992, neste caso, a Lei de Improbidade Administrativa.
As sanções penais são previstas no art. 12 da referida lei:
“Art. 12 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”. [60]
No que tange o dispositivo constitucional não ter feito previsão de sanções como perda dos bens, proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, não tem a possibilidade de acarretar em inconstitucionalidade nas sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, haja vista que, o art. 37 § 4º da Constituição Federal, relaciona-se com a norma constitucional de eficácia limitada. Nesse sentido explica Emerson Garcia:
“Adotando-se a conhecida classificação de José Afonso da Silva, verifica-se que o art. 37, §4º, da Constituição veicula norma de eficácia limitada, definidora de princípio pragmático, sendo assim denominadas as “normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos por seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”.”. [61]
Portanto, por ser de eficácia limitada, ao invés de o constituinte deixar a norma já regulamentada, deixou a definição para os órgãos competentes para os fins sociais do Estado.
Analisando as sanções penais decorrentes, pode-se notar que a boa parte delas são de cunho administrativo, não possuindo assim – com exceção do Código Penal, Lei de Licitações e Lei de Lavagem de Capitais, penas privativas de liberdade.
As leis mencionadas são importantes para a busca ao combate à corrupção, tendo em vista, que a situação no Brasil, cada dia se afunila mais em casos de corrupção. Sanções de cunho penal são de extrema importância para que haja a coibição dessas condutas que permanecem enraizadas e que de alguma forma a restrição de direitos, mesmo que administrativos, protege o bem público.