Conclusão
Ante o exposto, conclui-se que o contrato de franquia, apesar de poder abarcar obrigações de fazer, abarca de maneira indissociável uma série de obrigações de outras naturezas, o que enseja sua incompatibilidade com a incidência do ISS, haja vista não estar preenchido o aspecto material de sua regra matriz.
A controvérsia que cinge a matéria é grande e sua indefinição gera uma insegurança jurídica em um dos setores que desempenha uma das melhores performances no cenário econômico brasileiro, de modo a estancar a sua produtividade. Ora, atualmente o ISS é recolhido pelos fiscos municipais ao redor do Brasil o que remete ao fato de que o seu não recolhimento acarreta o crime de sonegação fiscal.
Portanto, fica a ansiedade frente à decisão do STF ao apreciar as duas ações pendetes: i) RE 603.136 e.; ii) ADI 4.784/DF, lembrando o fato de que o contribuinte, mesmo com uma decisão favorável que reconheça a improcedência da atividade de cobrança do Fisco em cima das atividades de franquia sob o regime do ISS, pode ficar à revelia de uma modulação dos efeitos do Supremo Tribunal Federal.
Referências Bibliográficas
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Notas
2 Disponível em: https://www.abf.com.br/mercado-de-franquias-cresce-83-em-2016/. Consultado em 04/01/2018.
3 Art. 2° O imposto incide sobre: (...)
- - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
- - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
4 17.08 – Franquia (franchising)
5 BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na Lei. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 110-111
6 O contrato de franquia é de natureza híbrida, em face de ser formado por vários elementos circunstanciais, pelo que não caracteriza para o mundo jurídico uma simples prestação de serviço, não incidindo sobre ele o ISS. Por não ser serviço, não consta, de modo identificado, no rol das atividades especificadas pela Lei nº 8.955/94, para fins de tributação do ISS. (STJ - REsp: 222246 MG 1999/0060061-4, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 13/06/2000, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 04.09.2000 p. 123 RDTJRJ vol. 45 p. 94 RET vol. 17 p. 58)
7 ÁVILA, Humberto. Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza. ISS. Normas constitucionais aplicáveis. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Hipótese de Incidência, base de cálculo e local da prestação. Leasing financeiro: análise da incidência. RDDT 122/120, nov/05.
8 MOREIRA, André Mendes e COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Reflexos do Novo Código Civil no Direito Tributário In: Direito Tributário e o Novo Código Civil. GRUPENMACHER, Betina Treiger (organizadora). São Paulo: Quartier Latin, 2004, pp. 197-250
9 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2009. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 2002.
10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – V. II / Atual. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. – 29. ed.rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 62-79.
11 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 443-444.
12 CARVALHO, Paulo de Barros. Não-Incidência do ISS sobre Atividades de Franquia (Franchising). RET 49, mai-jun/06
13 79. Locação de bens móveis, inclusive arrendamento mercantil;
14 Disponível em https://www.abf.com.br/wp-content/uploads/2017/11/2017-Desempenho-do- Franchising-3-Trimestre.pdf. Consultado em 04/01/2018.
15 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 193.
16 NETO, João Pedro Gebran. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p.108.