UMA NOVA VISÃO PARA A PRERROGATIVA DE FORO DE DEPUTADOS FEDERAIS E SENADORES
Rogério Tadeu Romano
A matéria da prerrogativa de foro é algo que se vê, no Brasil, desde a primeira Constituição de 1824.
Veja-se o que disse Orlando Carlos Neves Belém, Do Foro Privilegiado à Prerrogativa de Função. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: PUC-Rio, 2008, pág. 114 a 120:
“A Constituição brasileira do Império - claramente inspirada em outros diplomas liberais, como a Constituição francesa de 1791, a espanhola "de Cádiz" e a portuguesa "do Porto" - expandiu grandemente o uso da prerrogativa de função como modo de definir o foro. Inicialmente, a Assembleia Constituinte de 1823 era praticamente dominada por elementos liberais que queriam uma Monarquia constitucional limitada. Entretanto, isto se chocou com a vontade do imperador e a estrutura predominante no Brasil, senhorial e escravocrata. Com a dissolução da Assembleia e a outorga de uma Constituição pelo Imperador, surpreende a manutenção do fim dos privilégios de natureza pessoal, deixando apenas aqueles de natureza real (prerrogativas), isto é, aqueles relativos à res, às coisas (referindo-se aos cargos)”:
Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:
§16. Ficam abolidos todos os privilégios, que não forem essencial e inteiramente legados aos cargos, por utilidade pública.
§17. A exceção das causas, que por sua natureza pertencem a juízos particulares, na conformidade das leis, não haverá foro privilegiado, nem comissões especiais nas causas cíveis ou crimes.
Assim, dividiu esta Constituição a prerrogativa de foro entre o Judiciário (Supremo Tribunal de Justiça) e o Legislativo (Senado). Entretanto, a total eliminação dos privilégios não foi alcançada, haja vista que a Igreja (seus membros) continuou gozando de imunidade em relação às cortes.
Na República Velha, o foro era circunscrito a poucos detentores de cargos eletivos e à magistratura federal (a estadual, com raríssima exceções, era demissível ad nutum —de livre exoneração; vide Victor Nunes Leal, “Coronelismo, Enxada e Voto”, 1948, capítulo 5).
Ainda se obtém da lição de Carlos Belém(obra citada):
“A Constituição de 1891, a primeira da República no Brasil, promoveu a efetiva eliminação dos privilégios, com a separação entre Estado e Igreja, e manteve o foro por prerrogativa de função, para garantir a responsabilidade dos governantes, reproduzindo, inclusive, o instituto do "impeachment", de criação americana. As constituições brasileiras posteriores pouco fizeram além de manter o foro por prerrogativa de função e mudar o rol de cargos sujeitos a esta forma de determinação da competência, bem como dos órgãos responsáveis pelo julgamento. Por exemplo, a Emenda Constitucional nº 1, promulgada no regime militar foi a primeira a incluir os membros do Congresso Nacional no rol de autoridades, aumentando enormemente o seu número.”
A Constituição de 1988, no Brasil, apresenta um paradoxo para quem adota o princípio republicano, pois amplia o rol dos agentes que devem se submeter a esse foro especial.
Entre as autoridades que são julgadas originariamente por um tribunal no Brasil, temos: o chefe e os ministros (tanto civis como militares) do executivo federal e os chefes dos poderes executivos estaduais; todos os membros do Poder Legislativo (bem como os membros do Tribunal de Contas da União); todos os membros do Poder Judiciário; e, ainda, todos os membros do Ministério Público. Em relação aos tribunais que exercitam este tipo de competência, temos: o Supremo Tribunal Federal; o Superior Tribunal de Justiça; o Tribunal Superior Eleitoral; o Superior Tribunal Militar; os Tribunais Regionais Federais; os Tribunais eleitorais; e os Tribunais de Justiça dos Estados-membros.
Levantamento realizado pelo projeto Supremo em Números, da FGV Direito Rio, mostra que, no Supremo Tribunal Federal (STF), uma das cortes que julgam os que possuem foro privilegiado, de 404 ações penais concluídas entre 2011 e março de 2016, 276 (68%) prescreveram ou foram repassadas para instâncias inferiores porque a autoridade deixou o cargo. Os outros processos resultaram em absolvições, estão em fase de recurso ou em segredo de justiça. A condenação ocorreu em apenas 0,74% dos casos.
Sobre inquéritos concluídos no mesmo período, o índice de prescrição ou repasse para instâncias inferiores foi de 38,4% (379 casos). Em apenas 5,8% dos 987 inquéritos houve decisão desfavorável ao investigado com abertura de processo penal.
Há, pois, uma tradição de patrimonialismo e corporativismo que retratam a prerrogativa de foro. Houve casos em que o réu, ao sentir que poderia ser condenado, renunciava ao mandato para que o processo fosse para a primeira instância.
Na França, inexiste uma competência penal originária dos tribunais em relação a ocupantes de altos cargos governamentais, membros do judiciário ou do ministério público. Entretanto, em 23 de novembro de 1993 uma lei francesa criou uma nova corte, a "Cour de Justice de la République", com competência penal sobre os ministros do governo. Logo, pode-se falar na existência de um único caso de foro especial por prerrogativa de função, como citou Orlando Carlos Neves Belém, obra citada, pág.101 a 104.
Na Alemanha, existe apenas o "impeachment", por influência do constitucionalismo americano. Entretanto, a Lei Fundamental de Bonn estabelece que a decisão sobre a aceitação da acusação a um juiz pertence à "Corte Constitucional Federal", o que assemelha-se à prerrogativa de função.
Um motivo relevante cuida da chamada “competência por prerrogativa de função”, ou seja, de uma jurisdição especial, exercida ratione personae, a qual, muito embora criticada por alguns, não objetiva beneficiar ou privilegiar certas pessoas colocando-as acima dos cidadãos comuns.
Ao revés, essa previsão constitucional visa a permitir que determinados cargos e funções públicas de maior relevo na estrutura do Estado possam ser exercidos com a necessária independência. Diz José Frederico Marques sobre o assunto: Não se trata de privilégio de foro, porque a competência, no caso, não se estabelece ‘por amor dos indivíduos’, e sim em razão ‘do caráter, cargos ou funções que eles exercem’, como ensinava J. A. Pimenta Bueno. Ela está baseada na ‘utilidade pública e no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência do Tribunal Superior’ – como o disse, em 1874, o Supremo Tribunal de Justiça (Paula Pessoa, Código de Processo Criminal, p. 195, nota 1.905).
A competência por prerrogativa de função, como afirmou o Ministro Victor Nunes Leal, na Reclamação 473, DJ de 6 de junho de 1962, é instituída, não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.
Disse ele: a jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.
Tal prerrogativa, como acentuou o Ministro Cezar Peluso, em voto no HC 91.473/PI, não é instituída no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse de seu bom exercício, integrando os predicados objetivos do devido processo legal, de sorte que seu beneficiário não tem por onde renunciar a tal direito para ser julgado por órgão de menor categoria. Mas, leve‐se em conta que a prerrogativa de foro não visa beneficiar o cidadão, mas proteger o cargo ocupado.
Segundo o site do STF, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o foro por prerrogativa de função conferido aos deputados federais e senadores se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas. A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (3) no julgamento de questão de ordem na Ação Penal (AP) 937. O entendimento deve ser aplicado aos processos em curso, ficando resguardados os atos e as decisões do STF – e dos juízes de outras instâncias – tomados com base na jurisprudência anterior, assentada na questão de ordem no Inquérito (INQ) 687.
Prevaleceu no julgamento o voto do relator da questão de ordem na AP 937, ministro Luís Roberto Barroso, que estabeleceu ainda que, após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.
Seguiram integralmente o voto do relator as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, presidente da Corte, e os ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Celso de Mello. O ministro Marco Aurélio também acompanhou em parte o voto do relator, mas divergiu no ponto em que chamou de “perpetuação do foro”. Para ele, caso a autoridade deixe o cargo, a prerrogativa cessa e o processo-crime permanece, em definitivo, na primeira instância da Justiça.
Ficaram parcialmente vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, que reconheciam a competência do STF para julgamento de parlamentares federais nas infrações penais comuns, após a diplomação, independentemente de ligadas ou não ao exercício do mandato. E ainda os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que deram maior extensão à matéria e fixaram também a competência de foro prevista na Constituição Federal, para os demais cargos, exclusivamente para crimes praticados após a diplomação ou a nomeação (conforme o caso), independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão.
O julgamento foi concluído no dia 3 de maio do corrente ano, com o voto do ministro Gilmar Mendes, segundo o qual a restrição do foro por prerrogativa de função é incompatível com a Constituição Federal. Segundo ele, a prerrogativa de foro com a amplitude dada pelo texto constitucional tornou-se insustentável, e relembrou o julgamento da AP 470 (mensalão), que afetou substancialmente a pauta de julgamentos do Plenário. No entanto, explicou Mendes, não basta a percepção do STF quanto à inconveniência da prerrogativa de foro para autorizar a reinterpretação da norma constitucional.
De acordo com o ministro, as constituições brasileiras sempre trouxeram regras sobre prerrogativa de foro, com algumas alterações quanto ao número de autoridades contempladas. Entretanto, destacou, “desde sempre a interpretação estabelecida, pública e notória, alcança todas as acusações criminais contra as autoridades, independentemente do tempo do crime ou de sua ligação ao cargo ou função pública”. A restrição da prerrogativa de foro em relação aos crimes cometidos no exercício do cargo, mais ainda, se ligados ao ofício, “desborda não apenas do texto constitucional, mas da interpretação a ele dada ao longo da história”, afirmou.
O ministro Gilmar Mendes seguiu a posição apresentada pelo ministro Dias Toffoli, mas acrescentou em seu voto proposta de edição de súmula vinculante para considerar inconstitucionais dispositivos de constituição estadual que estendam a prerrogativa de foro a autoridades em cargo similar ao dos parlamentares federais. Também para Mendes, as consequências da nova interpretação acerca do foro por prerrogativa de função devem ser estendidas aos ministros do Supremo e membros do Ministério Público Federal, inclusive, declarando-se inconstitucionais todas as normas que dão prerrogativas aos membros do Judiciário e do MP.
Aqui se fala em densificação, concretização (construção da norma), destinada a densificá-la.
Dir-se-ia que será feita pelo Supremo Tribunal Federal, na sua atividade de maior guardião da Constituição, uma densificação da norma dentro do que a doutrina chama de atividade de concretização.
Para J.J.Canotilho(Direito constitucional e teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 1184), uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade quando com a “medida da ordenação” nela contida se decide um caso jurídico a decidir mediante: a) a criação de uma disciplina regulamentadora (concretização legislativa, regulamentar); b) através de uma sentença ou decisão judicial (concretização judicial); c) através da prática de atos individuais pelas autoridades (concretização administrativa). Assim em qualquer dos casos uma norma jurídica que era potencialmente normativa ganha uma normatividade atual e imediata passando a ser uma norma de decisão.
É certo que se poderia falar numa atividade de densificação da norma, que, na lição de J.J.Gomes Canotilho(Direito Constitucional, 4º edição, pág. 1165), significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos.
Parece tarefa complexa, entretanto, definir com precisão que tipo de ato ilícito tenha ou não ligação com a atividade parlamentar.
Haverá casos fronteiriços que precisarão ser definidos, caso a caso, pelo Supremo Tribunal Federal.
Mais simples seria limitar a prerrogativa segundo o critério do momento(temporal) em que o crime foi cometido, passando ao STF os casos em que o suposto autor cumpria mandato de deputado ou senador.
Seria um marco objetivo, mas consentâneo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e não exigiria a adoção de um critério subjetivo como a de exigir ilações sobre as razões em que a prática do ilícito é cometido, ou seja: em razão do exercício do cargo.
Razoável foi a adoção, em julgamento, do marco diplomação.
Diplomação é o ato pelo qual a Justiça Eleitoral atesta quem são, efetivamente, os eleitos e os suplentes, com a entrega do diploma devidamente assinado. Com a diplomação, os eleitos se habilitam a exercer o mandato que postularam, mesmo que haja recurso pendente de julgamento, pelo qual se impugna exatamente a diplomação.
Ainda é importante solucionar, o quanto antes, a matéria com relação a outros detentores de cargo como: promotores, juízes, desembargadores, ministros dos tribunais superiores, ministros de Estado, prefeitos, secretários de estado etc.