Súmário: 1 Considerações iniciais; 2 As alterações contratuais na lei 8.666/93; 3 As alterações contratuais na lei 13.303/2016; 4 A interpretação dos limites para alterações contratuais; 5 conclusões.
Resumo: Este trabalho tem por objetivo analisar em que hipóteses é possível a alteração do que fora pactuado em contratos firmados pela Administração Pública direta e indireta. É apontado que, nestes casos, geralmente os contratos são firmados com prévia licitação ou por meio de contratações diretas. Em ambas as situações, deve-se observar, em regra, os limites legais para alteração contratual, tanto nas hipóteses de alteração quantitativa como nas qualitativas. No entanto, é dito que não se pode realizar uma interpretação legal literal inflexível, posto que pode ocorrer situações em que é possível a inobservância dos limites estritos impostos na lei para atendimento dos princípios da eficiência e da economicidade para a Administração Pública.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Licitação. Contrato. Alteração.
1 Considerações Iniciais
Se a Administração Pública, em sentido amplo, pretende contratar com terceiros, ela deve em regra realizar um processo prévio para a escolha impessoal do futuro contratado denominado de licitação.
Sobre o tema, determina o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal que:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Depreende-se, pois, que o processo licitatório é a regra nas contratações no âmbito da Administração Pública. Não obstante, como exceção, é possível ventilar a possibilidade de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade, com previsão na própria Constituição Federal, que permite, de acordo com o previsto em Lei Ordinária, a realização de contratações diretas.
A Lei que rege as licitações para a Administração Pública é a Lei de Licitações, nº 8.666/93. Especificamente para as empresas estatais, sociedades de economia mista e empresas públicas, a exigência de prévia licitação encontra guarida no art. 173, parágrafo primeiro, da Constituição Federal, observando-se, atualmente, o regramento legal ordinário disposto na Lei nº 13.303/2016, a denominada Lei das estatais.
Concluído os trâmites para a contratação, seja por meio de um certame ou por meio de contratação direta, o contrato é firmado com a pessoa escolhida.
Tal contrato estabelecido com a Administração Pública, ao contrário de um contrato privado regido pelas normas de direito civil em que a regra é a liberdade de alterações, possui alguns limitadores que dificultam a sua modificação ao bel prazer das partes contratantes.
Por conta disso, o presente artigo tem por objetivo de analisar em que hipóteses é possível a alteração do que fora pactuado em contratos firmados pela Administração Pública, seja direta ou indireta.
2 AS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS NA LEI 8.666/93
É relevante destacar, inicialmente, que um contrato regido pelo Direito Administrativo difere de um contrato particular, pois neste a regra é a plena liberdade das partes que, no mesmo patamar negocial, estipulam as obrigações reciprocas e concluem pela obrigatoriedade da avença (o brocardo latino pacta sunt servanda). Naquele, há prerrogativas extraordinárias que exorbitam da relação contratual e foge da autonomia do particular.
Além disso, nos contratos regidos pela Lei de Licitações existem cláusulas obrigatórias que devem ser observadas. Dispõe o art. 55 da Lei 8.666/93 que:
São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Ressalte-se que as cláusulas da avença devem estar em consonância com os termos da licitação ou do ato que autorizou, em caso de inexigibilidade ou dispensa de licitação, e da proposta a que se vincula (art. 54 da Lei 8.666/93).
De outra senda, é observável que não há obrigatoriedade legal explicita para que se estabeleça, no contrato firmado sob a égide da Lei de Licitações, uma cláusula específica para tratar de acréscimos ou supressões do objeto contratual.
Ressaltamos, por sua vez, que a Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) estabelece limite para que a Administração altere as condições contratuais e formalize aditivos, em especial, aqueles que tenham o propósito de alterar seus objetos.
O art. 65 do mencionado diploma legal apresenta as estritas hipóteses em que seria facultado alterar o objeto de seus contratos, estando essas modificações separadas em duas categorias: (i) qualitativas; e (ii) quantitativas. O parágrafo primeiro do aludido artigo determina que:
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
Lucas Rocha Furtado[1] caracteriza as modificações qualitativas como aquelas que “podem derivar tanto de modificações de projeto ou de especificação do objeto, quanto da necessidade de acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrentes de situações de fato vislumbradas após a contratação”.
Já o Professor Marçal Justen Filho[2] leciona que “a melhor adequação técnica supõe a descoberta ou a revelação de circunstâncias desconhecidas acerca da execução da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais adequada”.
A título de elucidação, pode-se dizer também que “as alterações quantitativas são aquelas realizadas em virtude da necessidade de acrescer ou suprimir determinada quantidade do objeto contratado. As alterações qualitativas ocorrem quando há necessidade de adequação do projeto às novas especificações em função da modificação da circunstância contratual preestabelecida”[3].
Destarte, as alterações podem ser unilaterais, quando feitas só pela vontade exclusiva da Administração, ou bilaterais, por acordo entre a Administração e o Contratado.
As modificações quantitativas ocorrem quando for necessária a modificação do valor do contrato em razão de acréscimo ou diminuição nos quantitativos do seu objeto.
Já as alterações qualitativas decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas obras ou serviços quando a Administração necessitar modificar o projeto ou as especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos, sem, entretanto, implicarem mudanças no objeto contratual, seja em natureza ou dimensão.
Vê-se, ainda, que em qualquer espécie de alteração, seja quantitativa ou qualitativa, deve observar, em princípio, os limites legais constantes no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, acima transcrito.
Além disso, há barreiras e condicionantes para a concretização das alterações contratuais. De um lado, nos direitos do Contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, além de um limite máximo de valor para os acréscimos e supressões (art. 65, §1º, da Lei 8.666/93).
Na mesma senda, para que as modificações sejam consideradas válidas, devem ser justificadas por escrito e previamente autorizadas pela autoridade competente para celebrar o contrato.
De igual modo, em qualquer caso, não pode ocorrer uma desnaturação do objeto contratado, uma modificação que importe em mudança abrupta do que fora inicialmente estabelecido. Veja-se o entendimento do Tribunal de Contas da União é que “não se admite modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, que importe alteração radical dos termos iniciais ou acarrete frustração aos princípios da isonomia e da obrigatoriedade de licitação, insculpidos na Lei de Licitações” [4], senão vejamos questão prático no excerto abaixo[5]:
2.Com relação à primeira questão, de pronto, há que se destacar que jamais foi afirmado no voto condutor da Decisão nº 1.575/2002-Plenário que os projetos básicos licitados pela Administração Pública não podem sofrer alteração ao longo de sua execução. É cediço que o art. 65, da Lei nº 8.666/93, expressamente prevê essa possibilidade, sob o aspecto qualitativo e quantitativo, como bem restou esclarecido na Decisão nº 215/1999 - Plenário - TCU, citada pela SECEX/PB, podendo as alterações, inclusive, extrapolar os limites fixados na lei, desde que certos requisitos sejam preenchidos. Não obstante, as alterações devem ocorrer ao longo do contrato e em hipótese alguma pode descaracterizar o objeto inicialmente licitado.
3.Registre-se que não se questionou a oportunidade das alterações realizadas, não obstante a competência constitucional desta Corte para fazê-la, mas apenas e tão-somente que as modificações foram de tal monta que exigiria nova licitação. [...]
6.Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, p. 495), ao discorrer sobre o tema, orienta de forma apropriada que "como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia". [...].
7.Argumentando, questiono se seria razoável admitir que seja adjudicado a um certo licitante a compra de dez carros populares a um preço global de R$ 230.000,00 e, posteriormente, se assine termo aditivo substituindo aqueles por seis automóveis de luxo, no valor total de R$ 280.000,00, sob a alegação de que ambos são carros e que, dessa forma, não houve alteração do objeto e não foi ultrapassado o limite fixado no art. 65 multicitado. Tal procedimento além de ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, não assegura à administração o melhor preço, como exigido pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93. Aliás, nem mesmo se pode falar em licitação, já que foi licitado um objeto e adquirido outro completamente diferente, ainda que ambos tenham a mesma designação genérica.
8.Diante do exposto, não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. Muito menos posso concordar com os fundamentos apresentados pela SEMARH quando defende que "se uma barragem de terra, por exemplo, tem seu método construtivo alterado para uma de concreto compactado a rolo (CCR) não pode de modo algum afirmar que houve alteração do objeto". Por certo continuará sendo uma barragem, mas jamais poderá ser considerado o mesmo objeto licitado.
De outra banda, quando ocorrer acréscimos e supressões nos contratos, estes deverão ser considerados para fins de apuração de quanto poderá a relação contratual ser ainda acrescida. Não é viável, por seu turno, realizar compensação entre acréscimos e supressões com o objetivo de se atingir o limite legal. Assim, cada acréscimo e supressão deve ser considerado individualmente. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União[6] decidiu:
9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de publicação deste Acórdão no Diário Oficial da União, passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.
Por derradeiro, mas não menos importante, outra cautela que deve ter o Administrador, provando inclusive documentalmente no processo de aditivo contratual, é a demonstração da compatibilidade do preço cobrado com o praticado no mercado, posto que, ainda que seja uma alteração em um contrato já firmado, não é autorizado, por exemplo, que o Administrador faça aditivos economicamente desfavoráveis para a Administração Pública.
Dentro deste cenário delineado, é perceptível que as partes poderão alterar as condições firmadas no contrato, observados, todavia, os requisitos e cautelas acima citados, a fim de adequá-las para atender da melhor forma possível os interesses da Administração Pública, preservando sempre, todavia, o objeto contratual que não pode ser desnaturado.