RESUMO: O artigo tem como objetivo analisar o liame entre o Código de Defesa do Consumidor o Código Civil e o Decreto nº. 7.962, utilizando o diálogo das fontes sobre as relações comerciais eletrônicas. As relações de consumo vêm crescendo significativamente em todo o mundo, tornando o consumidor cada vez mais vulnerável. Desta maneira, a segurança jurídica da sociedade de consumo eletrônico vem sendo questão de debate pelos tribunais que buscam localizar meios de garantir a plena proteção da sociedade de consumo diante do comércio eletrônico. Ao analisar de forma abrangente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, percebemos que alguns conceitos definidos em ambos os códigos podem sofrer alterações, como por exemplo, o conceito da abusividade que no CDC é muito mais amplo do que no Código Civil. A teoria do diálogo das fontes propõe a organização entre as diversas fontes normativas, ela existe sempre que há aplicação de duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, possibilitando solução flexível da interpretação ou mesmo da solução mais favorável. Mesmo com sua aplicação nas relações de consumo e com o surgimento do Decreto nº. 7.962, o crescimento de contratos realizados no e-commerce ainda é omisso, causando insegurança ao consumidor no meio virtual, já que necessita do amparo na analogia, jurisprudência e costumes. Logo, não há como aceitar um ordenamento que não possua uma norma casuística, sendo necessária a melhoria ou criação de uma nova legislação que vise proteger o consumidor.
Palavras chaves: Consumidor. Vulnerabilidade. Diálogo das Fontes. Lacunas.
INTRODUÇÃO
A pós-modernidade se desvela como uma sociedade de consumidores, e tal afirmativa ganha contornos inimagináveis no bojo da atual era da informação. A conexão entre empresas e pessoas de diferentes locais, bem assim a possibilidade de circular moeda em tempo real à distância, consolidaram já no início da década de 1990 (ROHRMANN, 2005, p. 08)2 uma virtualização da economia, na esteira da criação do hodiernamente chamado ciberespaço – nascido na manjedoura da desterritorialização das relações sociais (LÉVY, 2011, p. 31 et. seq.).3
A segurança jurídica da sociedade de consumo eletrônico vem sendo questão de debate em vários tribunais pelo país, o tema que gera bastante discussão busca localizar meios de garantir a plena proteção da sociedade de consumo diante do comércio eletrônico. O projeto de pesquisa pretende analisar de forma abrangente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil no que tange a solucionar os conflitos que surgem a partir da criação dessa nova sociedade que compra, vende, presta e contrata serviços, realiza contratos atípicos, enfim, passam a ser consumidores e fornecedores virtualmente e logo detém dos mesmos direitos daqueles que realizam os mesmos contratos no estabelecimento comercial.
Dentro deste contexto elabora-se o seguinte questionamento: O Código de Defesa do Consumidor, garante plena proteção à chamada sociedade de consumo eletrônico?
Com base em estudos, percebe-se que com a globalização houve o surgimento do e-commerce, também conhecido como comércio eletrônico, o qual interliga o fornecedor e o consumidor por meio de sites na internet, tornando fácil, rápido, de livre acesso e conhecimento por ambas as partes da relação.
Indubitável é que para chegar a uma conclusão será necessária a análise do Código de Defesa do Consumidor, Código de Civil e o Decreto nº. 7.962 de março de 2013 em conjunto, uma vez que ambos se completam quando o Código de Defesa do Consumidor que não consegue atender as necessidades que surgem com relação a compras e serviços que são realizados por meio eletrônico, conforme preceitua o diálogo das fontes.
DESENVOLVIMENTO COMERCIAL
O sistema de trocas também conhecido por escambo, pode ser considerado a primeira atividade comercial nas civilizações. Durante muitos anos foi utilizado apenas por algumas comunidades, que viviam da produção da pesca, agricultura e pecuária.
Normalmente os grupos cultivavam ou geravam um único produto específico e na maioria das vezes produziam além do que consumiam, com isso começavam a estocar produtos, que estragavam e eram obrigados a ser descartados. Daí a necessidade do sistema de trocas. Ensina Hemerson Santiago:
O escambo se apresenta como uma troca de produtos em estado natural, que variam de acordo com as condições do lugar onde se dão as trocas, as atividades desenvolvidas pelo grupo, e suas respectivas necessidades. Neste sistema, a própria mercadoria torna-se moeda, passando a representar também, medida de valor e de riqueza, assim como acontece em civilizações mais simples. Seguindo esta mesma lógica, algumas mercadorias passarão a ter uma procura maior que outras, tornando-se involuntariamente a moeda daquele grupo. (SANTIAGO, 2011).4
Com o passar dos anos e com o aumento das produções e transferências das populações para os grandes centros urbanos, diversas sociedades começaram a conquistar riquezas e produzir em maiores demandas, além de alimentos, passaram a ser produzidos artesanatos como jarras, potes e azulejos para decorar palácios e templos.
Destarte, nasce então a necessidade de se criar um objeto que organizassem as relações. É introduzida, então, a moeda como principal mediadora das trocas.
As moedas apareceram de uma tentativa de organizar o comércio de produtos para substituir a troca simples de mercadorias. Desta maneira, seria possível fixar valores e salários. Assim, o conceito de que a moeda é um bem e deve ser preservado começa a brotar entre a sociedade pois quem tem mais, pode mais. (PEREIRA, 2009).5
A criação da moeda permitiu um maior desenvolvimento das civilizações no que tange as atividades comerciais, que passaram a ter uma referência de valor para negociar suas mercadorias e seus serviços, iniciando-se assim, o acumulo de riquezas entre os povos, o então chamado capitalismo.
Deste modo, como forma de atender às pressões do mercado, os produtores se abdicaram das antigas formas de produção artesanais que foram substituídas pela produção em série com novas tecnologias e máquinas mais eficientes, com a finalidade de acelerar o processo da produção.
O capitalismo diverge dos outros meios de produção, entre outras coisas, porque dissocia o produtor de seu produto. (...) o capitalista aliena o trabalhador ao promover a divisão do trabalho social e a especialização de funções, impedindo-o de perceber o que de fato o seu trabalho produziu, deixando-o apto a ser convencido de que seu trabalho vale menos do que o valor real. (ALCÂNTARA, 2008, p. 68).6
O Capitalismo dominou as grandes sociedades, o que acarretou no o início de uma revolução na indústria mundial contribuindo com o desenvolvimento comercial. As sociedades de consumo passaram a ter como alvo central a pessoa do consumidor, e todos os produtos passaram a ser produzidos para atender o público que consome.
A Revolução Industrial, por exemplo, foi um grande acontecimento histórico que permitiu a constituição da atual sociedade de consumo, que passou a renascer de forma natural e se abrir para novas experiências. O comércio tornou-se o maior colaborador do desenvolvimento das sociedades, ajudando no aperfeiçoamento das tecnologias e evolução dos meios de transporte.
GLOBALIZAÇÃO E O SURGIMENTO DO E-COMMERCE
Atrelado ao desenvolvimento comercial e as inovações tecnológicas, nasce o fenômeno da globalização, que é marcado pelo modelo capitalista, o qual consiste em mundialização do espaço por meio da interligação social, política, econômica e cultural.
A globalização é uma realidade presente, que se manifesta nos planos econômico, político e cultural, a partir de uma aceleração do intercâmbio de mercadorias, capitais, informações e ideias entre os vários países, ocasionando uma redução das fronteiras geográficas. (...). Se caracteriza pela expansão dos fluxos de informações, pela aceleração das transações econômicas - envolvendo mercadorias, capitais e aplicações financeiras que ultrapassam as fronteiras nacionais - e pela crescente difusão de valores políticos e morais em escala universal. Assim a globalização não está somente nas notícias difundidas, pois repercute na própria dinâmica das economias e sociedades cada vez mais influenciadas pela produção das multinacionais, pela entrada de capitais, p e l o uso d e novas tecnologias e bens de consumo. (BARBOSA, 2011. Pág.8, 12,13).7
Antes de se expandir por todo mundo, as alternativas entre as relações comerciais eram praticamente inexistentes, os deslocamentos eram sempre muito difíceis e as informações e as produções não se expandiam para outras regiões.
A notícia do assassinato do presidente norte-americano Abraham Lincoln, em 1865, levou 13 dias para cruzar o Atlântico e chegar a Europa. A queda da Bolsa de Valores de Hong Kong (outubro-novembro/97) levou 13 segundos para cair como um raio sobre São Paulo e Tóquio, Nova York e TelAviv, Buenos Aires e Frankfurt. Eis ao vivo e em cores, a globalização. (ROSSI,1997).8
Com o crescimento populacional, a globalização se desenvolveu e as transformações começaram a aparecer. Os deslocamentos tornaram-se muito mais rápidos e as distâncias deixaram de ser um impasse para os negócios. Todas as áreas da sociedade passaram a ser afetadas pelo fenômeno da globalização, principalmente as comunicações e relações comerciais, que trouxeram um grande impacto na vida dos indivíduos.
Diversos países criaram maneiras de se deslocarem, expandindo suas produções para várias regiões do mundo. Consequentemente a tecnologia foi se tornando instrumento fundamental, que passou a permitir a comunicação entre as empresas e seus clientes.
Surge então a quebra das barreiras comerciais entre os países, onde os governos passaram a incentivar cada vez mais a instalação de empresas estrangeiras em suas regiões. O ambiente virtual passou a ser visto como um terreno fértil, com inúmeras oportunidades de exploração, garantindo um grande potencial de retorno sobre os investimentos, devido a maior visibilidade do produto oferecido.
Segundo Silva (2004): “A globalização ganhou um grande aliado com o surgimento da internet que possibilitou a interligação das pessoas, empresas e instituições de forma instantânea, o chamado tempo real, independente de distâncias ou fuso horário”.9
Dessa forma, nasce o e-commerce, também conhecido como comércio eletrônico, o qual interliga o fornecedor e o consumidor por meio de sites na internet, tornando fácil, rápido, de livre acesso e conhecimento por ambas as partes da relação. Vidigal (2003, p. 38) esclarece que:
Comércio eletrônico consiste na realização de negócios por meio da internet, incluindo a venda de produtos e serviços físicos, entregues off-line, e de produtos digitalizados e entregues on-line, nos segmentos de mercado consumidor, empresarial e governamental.10
Sabe-se que o e-commerce tem sido acarretado para o nosso dia a dia através da popularização da Internet. O número de consumidores que aderiram a nova modalidade de negócio cresce de forma assustadora em todo o mundo. Diferentemente do comércio tradicional, o comércio eletrônico permite uma maior comodidade ao consumidor que não precisa mais se deslocar a lojas para adquirir o seu produto. Silva, (2004) diz:
O e-commerce é um elemento central na visão estratégica de diversos países e, é uma verdadeira revolução tanto científica quanto comercial, que também possibilitará um desenvolvimento sustentado economicamente, facilitando a aproximação entre oferta, procura e distribuição de bens e serviços em escala mundial, a expansão e interligações dos mercados, a criação de novas ocupações e a melhoria das condições sociais e econômicas da população. (SILVA, 2004).11
Keine Monteiro, em estudos realizados no ano de 2015, revela que países como China, Estados Unidos e Reino Unido estão como os principais líderes do e-commerce do mundo. As vendas de produtos por meio eletrônico nesses países batem recordes mundiais. As principais responsáveis por isso são empresas tradicionais que investem em tecnologia e meios de satisfazer e atiçar a vontade do consumidor.
Os grandes players mundiais de logística para o comércio eletrônico já mostram sinais de incapacidade em atender à demanda gerada pelo e-commerce. (...) Questões como essa levaram algumas redes varejistas virtuais a expandir seus planos na direção dos canais de transporte e logística. A Amazon possui frota própria de caminhões nos EUA, planeja o crescimento de empresas europeias para expandir sua rede de entrega. (SANTOS, 2016).12
Isso demonstra umas das muitas vantagens que o e-commerce proporciona ao consumidor. Diferentemente do comércio tradicional, o comércio eletrônico permite uma maior comodidade ao consumidor que não precisa mais se deslocar a lojas para adquirir o seu produto. Além disso, traz outros diversos benefícios e vantagens para relações de consumo, como: atendimentos personalizados, negociações rápidas, redução de custos, maior administração das informações, maiores opções de escolhas.
Entretanto, a grande demanda de produtos também acarreta algumas desvantagens em relação ao consumidor como vícios e dificuldades nas compras realizadas online.
Desse modo, o consumidor como principal lesado, se viu a mercê de um ordenamento que possibilitasse um suporte e garantia nas relações de consumo feitas por meio eletrônico. Como forma de garantir proteção nas relações comerciais, cada país desenvolveu maneiras de satisfazer os direitos dos consumidores. No Brasil não foi diferente, como suporte a defesa dos interesses dos consumidores, nasceram diversas normas que vieram para dar garantia e proteção nos negócios entre consumidor e fornecedor.
Surge assim, como forma de resguardar e assegurar os direitos dos consumidores, o Código de Defesa do Consumidor, bem como, o Código Civil e o Decreto nº. 7.962, de março de 2013.
DAS NORMAS BRASILEIRAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
Em defesa aos direitos do consumidor, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, criou normas regulamentadoras que visasse à proteção aos direitos do consumidor. Em seu artigo 5º inciso XXXII, introduziu a defesa do consumidor como um direito fundamental e instituiu a obrigação do Estado na implementação de políticas que garantisse a defesa dos direitos dos consumidores.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
A Constituição Federal também impôs proteção aos consumidores em seu artigo 24, inciso VIII ao prever competência legislativa aos entes federados (União, Estados e Distrito Federal), sobre responsabilidade por dano ao consumidor e em seu artigo 170, inciso V consagrou o princípio da defesa do consumidor.
Para Cláudia Lima Marques, a defesa do consumidor não é só princípio da ordem econômica (art. 170, V da CF/88), mas é principalmente direito e garantia fundamental de todos frente ao Estado, inclusive frente ao Legislativo e ao Judiciário (art.5.º, XXXII da CF/88) .
Além dos mencionados artigos, a Constituição elaborou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que em seu artigo 48 determinou ao Congresso Nacional a promulgação da Constituição e a elaboração do Código de Defesa do Consumidor em um prazo de 120 dias.
Passa a existir então, no dia 11 de setembro de 1990, a Lei 8.078, também conhecida por Código de Defesa do Consumidor. Este surgiu com um único objetivo: a proteção. Aparentemente o mesmo não fez sucesso, bem como deixou a sociedade desacreditada, uma vez que se almejava que o mesmo prejudicaria os fornecedores, levando estes a falência e gerando um grande aumento do desemprego. Entretanto não foi que ocorreu.
Desenvolvido como uma norma regulamentadora de proteção ao consumidor, o Código de Defesa do Consumidor formalizou em seu texto a distinção entre o que seria consumidor e fornecedor para o direito brasileiro, bem como intitulou quais direitos ambos fariam jus. Prontamente em seu artigo 2º definiu o consumidor como:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
A distinção entre fornecedor e consumidor foi o primeiro grande passo para se obter a devida aplicação da lei. O instrumento necessitou de tal definição já que, para uma efetiva defesa do consumidor, antes de tudo seria necessário reconhecer a parte mais fraca da relação, bem como a sua vulnerabilidade.
O CDC brasileiro concentra-se justamente no sujeito de direitos, visa proteger este sujeito, sistematiza suas normas a partir desta ideia básica de proteção de apenas um sujeito “diferente” da sociedade de consumo: o consumidor. É um Código especial para “desiguais”, para “diferentes” em relações mistas entre um consumidor e um fornecedor. (MARQUES, p.53, 2004).13
Conforme já mencionado, o e-commerce se estendeu por todas as regiões do mundo atingindo milhares de consumidores. Pensando nesse amplo desenvolvimento o CDC estabeleceu em seu artigo 6º “Os direitos básicos do consumidor”. Neste artigo, é possível classificar quais os principais direitos que a Lei 8.078/90 trouxe ao consumidor.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Observa-se que o rol de direitos garantidos ao consumidor é enorme, entretanto por diversas vezes não é cumprido pelas empresas fornecedoras de produtos e serviços. Produtos com vícios, propagandas enganosas, recebimentos de mercadorias distintas da que foi solicitada pelo consumidor, serviços prestados com má qualidade, descumprimento de termos de contrato, entre outros, passaram a ser constantes neste tipo de relação.
Cuidou-se então o CDC, de garantir ao consumidor e as demais vítimas ressarcimento por danos físicos e psíquicos, vícios de qualidade e segurança causados pelo fornecedor. A referida norma, por se tratar de uma lei principiológica estruturada em princípios e cláusulas gerais do direito civil, buscou neste o suporte necessário para tratar algumas relações de consumo, como por exemplo, os contratos.
Dessa forma, O Novo Código Civil de 2002 veio como um apoio para o Código de Defesa do consumidor, e vice-versa, pois com sua entrada em vigor em 10 de janeiro de 2002 passou a adotar a mesma técnica legislativa da Lei 8.078/90 utilizando-se de princípios, cláusulas gerais e conceitos abertos.
No entanto, tais preceitos não se tornaram suficientes para garantir plena proteção ao consumidor diante das relações de consumo, principalmente no que tange as relações do comércio eletrônico. Nesse tipo de relação, tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor não trazem uma perfeita compreensão dos direitos e deveres quando se trata de uma relação entre vendedor e consumidor no comércio virtual.
Em ambas as normas, há de se constatar influências de uma norma sobre a outra. Dispõe o artigo 423 do Código Civil que: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. ” Observa-se que esse artigo nada mais é do que a regra contida no artigo 47 do código de defesa do consumidor, só quem em outros termos: “Art.47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.
Nessa vereda, versando sobre o tema, preleciona Flávio Tartuce que: “ a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro”.14
Quanto às relações de consumo, Cláudia Lima Marques Advertiu que:
O diálogo das fontes permite assegurar, à pessoas humana, consumidora e leiga, uma tutela especial e digna, conforme os valores e os princípios constitucionais de proteção especial, e renovar, mesmo a aplicação do próprio sistema constitucional, com a prevalência dos tratados internacionais de direitos humanos, considerados supralegais, e renovar o direito brasileiro para impedir prisão por dívidas do depositário infiel.15
Havendo aplicação simultânea das duas leis, se uma lei servir de base conceitual para a outra, estará presente o diálogo sistemático de coerência. Mas, se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo de subsidiariedade). Por fim, os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estarão presentes quando os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrerem influências da outra.
Frisa-se que essa interpretação mais favorável ao consumidor se dará pelo fato de o mesmo ser a parte mais vulnerável da relação consumerista, bem como a regra de inversão do ônus da prova que contém o mesmo intuito de proteção e seguridade da efetivação dos direitos dessa classe.
No entanto, mesmo com a aplicação do diálogo das fontes sobre as normas de proteção das relações de consumo, a insatisfação do consumidor, fez com que aumentasse a demanda de reclamações junto aos órgãos de proteção aos direitos do consumidor e até mesmo ações judiciais. Viu-se então, no legislador, a necessidade de se criar/aperfeiçoar as garantias do consumidor no que diz respeito ao comércio eletrônico.
Desse modo, em 15 de março de 2013 foi publicado o Decreto Federal nº 7.962 que regulamentado pelo Código de Defesa do Consumidor, veio como forma de segregar as relações comerciais realizadas eletronicamente e garantir ao consumidor maior segurança jurídica.
As novas regras para o e-commerce previsto no decreto de 2013 complementaram o Código de Defesa do Consumidor, facilitando o julgamento do fornecedor quando estes não honrarem com as suas obrigações pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor. Trouxe este como novidade três direitos básicos a serem regulamentados ao consumidor, sendo eles:
Art. 1º Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:
I - informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;
II - atendimento facilitado ao consumidor; e
III - respeito ao direito de arrependimento.
Dentre estes, estaca-se o inciso III do mencionado artigo. O Código de Defesa do Consumidor já regulamentava em seu artigo 49 as diferenças em compras realizadas dentro fora dos estabelecimentos comerciais, prevendo assim, o direito de arrependimento nas transações em que não haja contato direto com o produto.
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
O Decreto 7.962/13 aperfeiçoou o citado artigo 49 e passou a obrigar os sites de e-commerce a informar de forma clara os meios que o comprador terá para realizar a troca ou devolução do produto. As mudanças previstas no decreto objetivam melhorar o acesso e a segurança do consumidor a partir da contratação de serviços online.