Resumo:
À beira do novel procedimento de recuperação de empresas e de uma reformulação do instituto da falência fazemos uma reflexão sistemática da nova lei tendo por base a evolução histórica dos institutos e sua aplicação comparada no direito alienígena.
Abstract
With the possibility of approaching of the legal actions of the companies´´ recuperation and the reformation of bankrupt´´s institution, we are doing a systematical reflection about the draft bill, which is
based on the historical evolution of the institutions and their comparative application of the International Law.
Introdução
As leis revelam a consciência social de um povo e de seu tempo.
A atividade empresarial, hoje, representa uma instituição capaz de definir parâmetros econômicos, sociais, políticos e até mesmo culturais para toda sociedade. Logo, fundamental é sua manutenção como ente produtivo até o esgotamento de sua real inviabilidade econômica.
Diante desse quadro, de um mundo envolvido por novos mercados e blocos comercias com profundas transformações político-sociais, por novas descobertas tecnológicas e científicas; de acordo aos novos paradigmas advindos com a Carta Política de 1988; consoante com as legislações alienígenas e buscando a função social da empresa, agregada no Código Civil, tramitou no Congresso Nacional, desde 1993 o Projeto de Lei n. 4.376 visando trazer um novo enfoque ao direito concursal brasileiro e por conseqüência remodelar a legislação falimentar vigente em nosso país e inaugurar o instituto da recuperação de empresas.
O referido projeto, aprovado pelas mesas da Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, foi à sansão presidencial e promulgado pela Lei n. 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, estando em período de "vacatio legis".
Assim, à beira do novel procedimento de recuperação de empresas e uma nova reformulação do instituto falimentar, trazemos para reflexão uma análise sistemática do conteúdo da aludida lei que entrará em vigor a partir do dia 08 de junho de 2005.
Genealogia do direito falimentar
O direito romano é fonte primeira do processo de execução, que recaía sobre a pessoa do próprio devedor e não sobre seus bens.
No direito medieval, sob a influência dos bárbaros, a falência fazia recair sobre o devedor rigorosas sanções. Era um processo de caráter exclusivamente penal, dirigido contra os comerciantes que não se achavam em condições de honrar suas dívidas pontualmente. Era aplicada de forma objetiva, sem consideração do dolo ou da culpa na conduta do devedor. O falido era tido sempre como um criminoso, independente do fato de se tratar de um devedor de boa ou má-fé, honesto, imprudente ou fraudulento.
Com o passar dos tempos, na Itália, surge a execução de caráter coletivo, onde a falência, por si só, não mais constituía-se em crime. Tinha por objetivo a liquidação do patrimônio do devedor, através da execução coletiva, para satisfação dos seus credores.
O instituto falimentar passou a se preocupar com a boa ou má-fé por parte do falido, criando instrumentos para remediar o estado de desequilíbrio nas contas do devedor. Surge, em decorrência, o instituto da concordata.
A tendência mundial, hoje, passa a ser a de liquidação das empresas condenadas economicamente, e de recuperação ou reorganização daquelas que são ainda viáveis, malgrado o período de crise que atravessam. Há dissociação da "empresa" com a figura de seus administradores.
No Direito Brasileiro, em rápido retrospecto, foi importada a disciplina de um direito falimentar com especial preocupação com a punição do devedor insolvente, estando regulado nas Ordenações Afonsinas e Manoelinas em época colonial.
Com a proclamação da Independência, o Brasil passa a aplicar em decorrência da Lei da Boa Razão, Alvará de 18 de agosto de 1769, subsidiariamente às leis das nações civilizadas, tendo grande preferência pelo direito francês, em especial pelo Código Comercial Napoleônico de 1807.
Em 1850 foi promulgado o Código Comercial brasileiro tendo uma parte dedicada às Quebras.
Advindo a República, houve a reforma do instituto das Quebras pelo Decreto n. 917, de 24 de outubro de 1890 que integrou o vocábulo "falência" em nosso ordenamento jurídico, assim permanecendo até os dias atuais.
Posteriormente promulgou-se a Lei n. 2.024 de 1908, a fim de se evitar as fraudes que estavam a ocorrer referente aos atos praticados pelos comerciantes.
Com o Estado Novo veio o Decreto-lei n. 7.664 de 21de junho de 1945 que, com algumas alterações posteriores, hodiernamente, regula o direito concursal brasileiro.
Atribui-se aos autores do projeto de lei que se transformou no Decreto-lei n. 7.661, grandes méritos por haverem construído uma arquitetura moderna, à sua época, com inúmeras inovações como maiores poderes ao magistrado, a concessão de benefício ao devedor honesto através da concessão da concordata dentre outras.
Perspectiva comparada do direito concursal alienígena
A empresa é, hoje, encarada como uma entidade de suma importância e sua recuperação não advém de mera abstração, senão de uma realidade incontestável com assento na doutrina e no direito alienígena.
A Alemanha experimentou a Lei do Acordo, de 1935 e sua atual "Insolvonzordnung" de 15 de outubro de 1994.
A Espanha reconhece situações distintas entre a empresa que não paga por dificuldades financeiras de momento contornáveis, e a que simplesmente deixa de pagar, "Ley Concursal" e "Ley Orgánica para la reforma concursal", de 10 de julho de 2003.
Na Itália, surge um instituto para promover o saneamento da empresa.
Os Estados Unidos da América cuidam de reorganizar a empresa permitindo ao devedor manter todos os poderes de gestão e representação da empresa, não havendo distinção entre as pessoas civis e jurídicas.
Portugal rege-se pelo seu "Código de Processos Especiais de Recuperação de Empresas e Falências", sancionado pelo Decreto-lei n. 315/98.
A França, na vanguarda, tem em vista a preservação da empresa, a manutenção das atividades empresariais e o emprego.
Nessa perspectiva, Roger Houin estabeleceu os principais aspectos a serem observados por uma nova legislação concursal: separação entre empresa e empresário, aumento dos poderes jurisdicionais e diminuição da intervenção dos credores dentro do processo reorganizatório. Isso resultou observado com o advento da Lei n. 67/563 e da Ordenação n. 67/820, que modificaram substancialmente as bases da legislação falimentar francesa.
Mais tarde, surgiram as Leis de 1984 e 1985, impondo que os administradores declarassem o mais cedo possível o problema de crise econômico-financeira das empresas, como forma de prevenir o agravamento através de medidas apropriadas. Atualmente, com nova legislação, o sistema falimentar da França encontra-se plenamente desenvolvido, servindo de subsídio para as demais legislações falimentares ("Code de Commercer" de 21 de setembro de 2000).
Na América Latina, o dinamismo experimentado pelas legislações acima referidas vem se desenvolvendo, a passos curtos, na mesma similitude: temos, no México a "Ley de Concursos Mercantins", de 12 de maio de 2000; na Colômbia debate-se o "Proyecto de Ley de Régimen de Insolvência"; na Bolívia foi sancionado em agosto de 2003 a "Ley de Reestructuración Voluntaria de Empresas".
Todas essas regulamentações concentram como objetivo um regime eficaz e eficiente para solução de crise, distinguindo quando se aplicar a quebra ou a reorganização da empresa; distribuem um tratamento eqüitativo entre os credores similares; prevêem uma rápida abertura, conclusão e transparência do procedimento; reconhecem todo o direito válido que tenham os credores, respeitando a ordem creditícia e tentam maximizar o valor dos bens.
Tendo por base o direito comparado, observa-se a defesa da permanência da empresa dentro da falência, já que ela interessa não apenas aos assalariados, mas, também, aos sócios, especialmente aos acionistas, à própria economia do país e ao próprio Estado.
A realidade contemporânea e o Decreto-lei n. 7.661 de 1945
Pelo estudo histórico-comparado e considerando algumas atualizações no Decreto-lei n. 7.661/45 temos que, apesar da inovadora engenharia jurídica da sua época, o sistema normativo que disciplina o direito concursal brasileiro não se coaduna com nossa realidade.
As leis devem abrigar-se de dinamismo assim como dinâmicos são os indivíduos na vivência social. Devem traduzir a consciência social de um povo e de uma era, harmonizando-se com as novas realidades que despontam para não se quedarem na solitária.
Inaugurou-se entre nós, a partir da Cara Política de 1988 uma nova sistemática jurídica fundada na dignidade da pessoa humana, no valor social do trabalho e livre iniciativa dentre outras. O novel Código Civil traz em seu conteúdo a obrigatoriedade da empresa cumprir sua função social.
A falência traz conseqüências de alto alcance social, não só para o falido como também para a comunidade de que ele faz parte, podendo gerar, além de conseqüências imprevisíveis de ordem patrimonial e financeira para o devedor, também para os seus credores, gerando, inclusive, desemprego que afeta diretamente a dignidade da pessoa humana.
José Afonso da Silva anota que pela "primeira vez uma Constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana" (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 6ª ed. São Paulo: RT, 1990).
A mira da atual Lei de Falências é o comerciante individual da era de 1945.
Hoje, por mudanças sociais, convivemos com a "empresa", que dispensa especial atenção aos trabalhadores, à comunidade em que está inserida e ao próprio país. "Urge assim procurar o que seria um ‘pronto-socorro’ para empresas em situação pré-falimentar, para que lhes oferecesse possibilidade de recuperação. A manutenção da atividade da empresa guarda interesse social acentuado, como pólo produtivo da economia" (Rubens Requião).
O norte para aplicação do direito concursal ou falimentar deve ser aquele que possibilite a preservação da empresa.
Rubens Sant’Anna, sem atacar diretamente a norma falimentar, destaca a diversidade político-ecomômica daqueles tempos para os nossos dias: "Nos distantes dias de 1945, quando foi decretada a Lei de Falências, o Brasil praticamente não conhecia inflação, inexistia a correção monetária e a base do crédito do comércio em geral era mantida pelos fornecedores, a rede bancária não formava os grandes conglomerados que existem atualmente, a incipiente noção de empresa não correspondia à que se afirma nos dias correntes, a carga tributária era muitíssimo inferior à de agora" ( A Falência da Empresa. Realidade Contemporânea e Perspectivas Futuras. Revista do Direito Mercantil, n. 64, 1986).
Uma legislação concursal deve promover tanto a liquidação eficiente de empresas inviáveis como a reorganização das empresas viáveis de forma clara e razoável.
A atividade empresarial é a força motora do Estado já que este não tem condições de tutelar toda cadeia social, provendo as condições mínimas de sobrevivência do povo.
A iniciativa privada, em especial as empresas, contribui de forma concreta para minimizar as desigualdades, geram riquezas e divisas para o Estado promovendo, assim, os preceitos constitucionais já mencionados. A economia e conseqüentemente o desenvolvimento do país gravitam sobre a empresa.
O Estado tem, por dever ético, ofertar condições, para sua sobrevivência e não massacrá-la.
DA lei n. 11.101/2005
Tendo essas premissas identificadas e com a tendência mundial de liquidação das empresas condenadas economicamente, e de recuperação, reerguimento ou reorganização daquelas que são ainda viáveis, malgrado o período de crise que atravessam, vem a Lei n. 11.101 de 09/02/2005 visando disciplinar, de forma inovadora com alguns institutos, no direito concursal brasileiro tais como a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividades econômicas regidas pelas leis comerciais.
Segue uma análise sistemática de alguns dos institutos advindos com a Lei 11.101/2005 e que substituirá a atual Lei de Falências.
Sujeitos
A Recuperação Judicial e Extrajudicial e a Falência serão aplicadas às sociedades comerciais e civis de fins econômicos, às sociedades de economia mista e às pessoas físicas que exerçam atividades econômicas em nome próprio e de maneira organizada, com objetivo de lucro.
Entretanto, os novos institutos não se aplicam às cooperativas, aos agricultores que explorem propriedade rural para fins de subsistência familiar e as sociedades civis de prestação de serviços profissionais referentes ao exercício da profissão legalmente regulamentada, e aos que realizem serviços ou exerçam atividade profissional autônoma, quer sejam individual ou organizada, para fins de subsistência familiar.
As empresas públicas, as instituições financeiras públicas ou privadas, as cooperativas de crédito, os consórcios, as sociedades seguradoras, de capitalização, de previdência privada e outras entidades voltadas para semelhante objeto não se sujeitam à recuperação porque sobre elas deverão dispor leis específicas.
Importante frisar que já existem normas dispostas na Lei n. 6.024/74 que tratam dos processos de intervenção e liquidação das instituições financeiras, inclusive com poderes próprios conferidos à Administração Federal (art. 132 da CF de 1988) e o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional.
Do contrário, no campo passivo da relação jurídico-processual temos todos os credores privilegiados trabalhistas, tributários e quirografários.
Competência
É competente para homologar o plano de recuperação extrajudiciala recuperação ou decretar a falência da empresa o juiz de cuja jurisdição tenha o devedor situado o seu principal estabelecimento ou filial de empresa localizada fora do Brasil (artigo 3º).
Mantêm-se o princípio da unidade-territorialidade utilizado no texto atual. Contudo, nada dispôs a respeito do que seja principal estabelecimento, se o centro das atividades ou o de maior vulto econômico, o que, às vezes, gera dificuldades para se fixar a competência do Juízo, o que gera, à nossa experiência, inúmeros conflitos de competência e conseqüentemente demora na solução da demanda.
A novidade reside que, diferente da atual concordata, onde são submetidos apenas os créditos quirografários, o Juízo da Recuperação é universal, ressalvada a apreciação das ações trabalhistas e tributárias que têm foro privilegiado.
Recuperação extrajudicial
O acordo de recuperação da empresa em crise pode ocorrer fora do âmbito judicial, formalizado em instrumento próprio ou por deliberação, onde o devedor propôs e negociou com seus credores. Do plano não poderá constar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.
As partes privadas devem, antes de recorrerem ao Judiciário, buscar a solução de seus problemas entre si. Trata-se de acordo, confluência de vontades.
Pretende-se, com essa modalidade de recuperação da empresa, que o devedor e seus credores possam dirimir, com maior agilidade e flexibilidade, suas dificuldades obrigacionais de caráter momentâneo.
Após a distribuição em juízo do pedido de homologação do plano concebido extrajudicialmente, os credores signatários não poderão desistir da adesão, salvo como o consentimento expresso do demais signatários.
Na recuperação extrajudicial, a assembléia de credores, que pode ser formada por todos os credores ou apenas uma determinada espécie de credores, delibera sobre o acordo de recuperação, produz documentos, aprova a proposta de recuperação do devedor, além de outros encargos.
Demonstrada a viabilidade da recuperação da empresa e celebrado o acordo com os credores, poderá o devedor requerer sua homologação em Juízo.
É de todo conveniente que o plano da recuperação extrajudicial da empresa seja submetido à homologação judicial para melhor garantia de cumprimento das obrigações ali delineadas.
Aprovado esse plano pelo juiz, seus efeitos recobrem todos os credores que tenham ou não votado favoravelmente pela proposta recuperatória a partir da data da distribuição do pedido de homologação. Todavia, o pedido de homologação do plano não acarreta suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação da falência pelo credores que não lhe são sujeitos.
Recuperação judicial
A recuperação judicial é uma ação autônoma que visa a continuidade da empresa em crise econômico-financeira. Tem por fonte a função social da empresa em relação ao dinamismo da atual sociedade, vez que os institutos concursais vigentes não são capazes de satisfazerem, hoje, os anseios e necessidades da coletividade em geral, incluído nela o Estado.
Considera-se em estado de crise econômica o devedor que está em dificuldades temporárias na condução da sua atividade, com iliquidez, insolvência ou em situação patrimonial a merecer readequação planejada.
A viabilidade econômica tem como pressuposto, dentre outros fatores, a importância social e econômica da atividade do devedor no contexto local, regional e nacional, a mão-de-obra e a tecnologia empregadas, o volume do ativo e do passivo, o tempo de funcionamento e a criação da empresa, o faturamento anual e o nível de endividamento.
Percebe-se a inequívoca intenção do legislador de optar por medidas de saneamento empresarial, tendo em vista a "função social" desempenhada pela atividade produtiva, buscando a manutenção do emprego e da ordem econômica nacional.
Isso representa, no dizer de Frederico Sinionato, "uma importante tentativa de romper com o Direito Falimentar tradicional, que apóia-se no princípio da impontualidade. Dessa forma, essas instituições estarão autorizadas, quando em situação de crise econômico-financeira, a requerer a abertura do processo reorganizatório".
Esse novo instituto é o carro chefe da nova lei concursal e tem por objetivo de salvaguarda a economia com a manutenção dos postos de trabalho e evitar o efeito dominó de crise sócio-econômica. Contrapõe-se, assim, ao regime já superado da concordata e com a pretensão de ver diminuída, em importância, a falência que mata as empresas e agrava, por conseguinte, a crise social e econômica no País.
O interessado na recuperação judicial da empresa deverá comprovar exercício de suas atividades por mais de dois anos, de forma regular (artigo 967 do novel Código Civil), e ainda preencher os seguintes requisitos:
. não ser falido ou, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
. não ter, há menos de 5 (cinco) anos, requerido recuperação judicial ou não ter deixado de cumprir recuperação judicial anterior;
. não ter pedido de falência pendente, salvo se, julgado improcedente, encontrar-se em exame pela instância recursal; e
. não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio-controlador de empresa, pessoa condenada por qualquer dos crimes capitulados como falimentares.
A recuperação pode dar-se por meio da concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas, vincendas ou que se vencerem antecipadamente, em virtude da sua homologação judicial.
Também poderá ocorrer, por outros meios, tais como: cisão, incorporação, fusão, constituição de subsidiária integral ou cessão de quotas ou ações da sociedade; substituição total ou parcial dos administradores; aumento de capital social; arrendamento, de preferência às sociedades cooperativas formadas por empregados da própria empresa, atendendo às exigências de seguro dos bens e outras que o juiz entender necessárias, sem que se caracterize a sucessão de dívidas ou transferência de direitos e obrigações; celebração de acordo coletivo de trabalho, inclusive para reduzir salários e aumentar ou reduzir a carga horária dos trabalhadores; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; constituição de sociedade de credores; venda parcial dos bens; equalização dos encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto nas legislações específicas que disciplinam a matéria; usufruto da empresa; administração compartilhada; emissão de debêntures, sujeita à condição de aceitação pela maioria em assembléia de credores; constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar em pagamento dos créditos os ativos da empresa em recuperação judicial, ressalvado o direito dos credores dissidentes receberem seus créditos quando da realização dos ativos, pelo valor que lhes caberia em rateio proporcional aos valores de avaliação; substituição de garantia...
O rol de hipóteses não é categórico, apenas exemplificativo, podendo haver outras situações que autorizem a recuperação.