5. TEORIA DO RISCO CRIADO E O CONFRONTO ENTRE A PRERROGATIVA DO ART. 927 DO CÓDIGO CIVIL E O INCISO XXVIII DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Para a teoria do risco criado, qualquer atividade, seja econômica ou não, é geradora de riscos, isto é, o empregador assume o risco tão somente por exercer a atividade e, portanto, estará obrigado a indenizar bastando a exposição ao dano.
Segundo Facchini Neto (2010, p. 24):
Dentro da teoria do risco-criado, destarte, a responsabilidade não é mais a contrapartida de um proveito ou lucro particular, mas sim a consequência inafastável da atividade em geral. A ideia de risco perde seu aspecto econômico, profissional. Sua aplicação não mais supõe uma atividade empresarial, a exploração de uma indústria ou de um comércio, ligando-se, ao contrário, a qualquer ato do homem que seja potencialmente danoso à esfera jurídica de seus semelhantes. Concretizando-se tal potencialidade, surgiria a obrigação de indenizar.
Neste sentido, Dallegrave (2008, p. 95):
Nesta teoria a obrigação de indenizar está atrelada ao risco criado por atividades lícitas, contudo perigosas. Quem tem por objeto negocial uma atividade que enseja perigo, deve assumir os riscos à sociedade. Exemplos típicos são os casos do trabalho em minas ou em usinas nucleares. A teoria do risco criado diferencia-se da clássica teoria subjetiva da culpa, posto que enquanto esta se funda no desenvolvimento de uma ação ilícita, aquela se perfaz com base no desenvolvimento de uma ação lícita, porém perigosa ou de risco físico.
Portanto, conforme esta teoria, algumas atividades, em razão de sua natureza ou dos elementos usados nesta, sujeito o homem a todo tipo de risco e, em consequência, deve assumir os resultados advindos dessas atividades. Baseia-se unicamente no fator exposição ao risco, sendo indiferente o aspecto econômico da atividade.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio de uma de suas Turmas, já proferiu entendimento no sentido de que o parágrafo único do art. 927 do CC não afronta o inciso XXVIII do art. 7º da CF, vez que os direitos previstos em cada um dos incisos devem ser aplicados, sem prejuízo de outros direitos que venham beneficiar o trabalhador:
O art. 7º da CF se limita a assegurar garantias mínimas ao trabalhador, o que não obsta a instituição de novos direitos — ou a melhoria daqueles já existentes — pelo legislador ordinário, com base em um juízo de oportunidade, objetivando a manutenção da eficácia social da norma através do tempo.
A remissão feita pelo art. 7º, XXVIII, da CF, à culpa ou dolo do empregador como requisito para sua responsabilização por acidentes do trabalho, não pode ser encarada como uma regra intransponível, já que o próprio caput do artigo confere elementos para criação e alteração dos direitos inseridos naquela norma, objetivando a melhoria da condição social do trabalhador.
Comparando os dispositivos e ensejando métodos de interpretação e integração do direito, tem-se que uma norma não exclui a aplicabilidade da outra, sendo possível conjugação entre as normas em questão.
Quanto à proteção acidentária, na obrigação de zelar pela saúde e segurança do trabalhador, impondo-se o princípio da norma mais favorável, pelo que se admite responsabilidade objetiva do causador do dano, para acidentes do trabalho, pois, a rigor, mais benéfica; além disso, nessa seara, a pirâmide da hierarquia das normas é flexível, sendo possível lei ordinária, se mais benéfica, de certa forma “completará” a interpretação da norma constitucional.
Destarte, o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, permanece dinâmico no que tange à responsabilidade subjetiva do empregador, em determinadas hipóteses que a ensejam, mas, por outro lado, não proíbe incidência da teoria do risco.
CONCLUSÃO
Neste trabalho, abordamos como se dá a responsabilidade patronal em caso de acidente de trabalho, analisando casos em que será aplicada a responsabilidade subjetiva e casos em que haverá a possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva.
Observou-se que a Constituição Federal, ao estabelecer que o empregador deverá agir com dolo ou culpa para ser civilmente responsabilizado em caso de acidente de trabalho, tipificou expressamente que a responsabilidade é subjetiva.
Vislumbra-se, ainda, a adoção da teoria da responsabilidade objetiva quando se caracteriza uma atividade de risco e um trabalhador sofre um acidente pelas condições a que está exposto, desta forma, não há a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do empregador para ensejar uma indenização.
Diante dos posicionamentos supracitados, conclui-se que a necessidade ou não do elemento culpa (lato sensu) deverá ser analisada caso a caso, não havendo limitação constitucional quanto a possibilidade de responsabilidade objetiva do empregador.
Posto isto, a importância deste trabalho se deu em razão de um aprofundamento no presente tema, de suma importância na construção de conhecimentos da vida acadêmica e profissional.
REFERÊNCIAS
BRANDÃO, Claudio Mascarenhas. Acidente do trabalho – responsabilidade do empregador pelo risco da atividade e a ação regressiva. In: KERTZMAN, Ivan; CYRINO, Sinésio (Orgs). Leituras complementares de direito previdenciário. Salvador, Jus Podivm, 2007.
CAIRO JÚNIOR, José. O acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador. 2. ed. São Paulo: Editora LTr, 2005.
CARDOSO, Edmilson Márcio. Acidente do trabalho: caracterização e prevenção. Disponível em:http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,acidente-do-trabalho-caracterizacao-e-prevencao,51177.html. Acesso em: 02/05/2017.
COSTA, Hertz Jacinto. Manual de Acidente do Trabalho. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo código. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 76, n. 1, p. 17-63, jan./mar. 2010.
FREITAS, Elenilton. Teorias do risco: O avanço da teoria do risco social. Disponível em: https://eleniltonfreitas.jusbrasil.com.br/artigos/250885109/teorias-do-risco. Acesso em: 03/05/2017.
GONÇALVES, Marcos Fernandes. Responsabilidade civil por acidentes do trabalho. Teorias da culpa e do risco. Reflexões sobre a interpretação do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal. Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/23957-23959-1-PB.htm. Acesso em: 05/05/2017.
GUIMARÃES, Luiz Ricardo. Responsabilidade civil – Histórico e evolução. Conceito e pressupostos. Culpabilidade e imputabilidade. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/19911/Responsablidade%20C%C3%ADvil.pdf. Acesso em: 02/05/2017.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional. 7. ed. São Paulo: LTr, 2013.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 4. ed. São Paulo: Editora LTr, 2002.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
SANTOS, Alexandre Matos dos. Acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador. Disponível em: https://juridicocerto.com/artigos/mphadvogados/acidente-do-trabalho-e-a-responsabilidade-civil-do-empregador-1323. Acesso em: 03/05/2017.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 4. ed. São Paulo. Editora Método, 2014.
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