1. INTRODUÇAO
No Direito Empresarial Brasileiro existem diversas formas de sociedade, mas independente da forma da sociedade, como regra geral, a sociedade empresarial pode ser classificada como a reunião de pessoas exercendo profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços com o objetivo de lucro.
A sociedade empresarial é um contrato plurilateral que visa organizar a pessoa jurídica de direito privado e é tutelada por diversas formas no direito pátrio, como a conservação da empresa, defesa da minoria societária, autonomia de vontade, liberdade de contratar, responsabilidade societária, entre outros.
Nas palavras de Maria Helena Diniz:
“A empresa, como vimos, é uma instituição jurídica despersonalizada, caracterizada pela atividade econômica organizada, ou unitariamente estruturada, destinada à produção ou circulação de bens ou de serviços para o mercado ou à intermediação deles no circuito econômico, pondo em funcionamento o estabelecimento a que se vincula, por meio do empresário individual ou societário, ente personalizado, que a representa no mundo negocial”.[1]
Ao tratarmos da responsabilidade dos sócios, as sociedades empresarias são divididas de algumas formas, são elas: sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações. Euando se trata da personificação, há outros dois tipos, sendo eles: a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação.
Nos dias atuais, no Brasil, a sociedade empresária, em sua grande maioria, assume duas das formas previstas em lei, são elas a sociedade limitada e a sociedade anônima.
Quanto à Responsabilidade Civil dos seus sócios, são os administradores que na maioria dos casos praticam os atos pela sociedade, esses administradores podem ser sócios ou não sócios da sociedade. Todavia, nem sempre tais administradores agem dentro de seus poderes, surgindo a discussão se, nesse caso, o ato poderá ser imputado à sociedade ou apenas aos administradores.
Dessa maneira, é muito importante que se analise qual a responsabilidade civil das sociedades empresárias, pois, impõem-se ao responsável pelo dano o dever de sua reparação e à parte prejudicada o direito subjetivo de ser indenizada.
A teoria adotada pelo Código Civil de 2002 foi a teoria “ultra vires”. Tal teoria afirma que a sociedade não se vincula se os atos foram evidentemente estranhos ao objeto social, portanto, qualquer ato praticado em nome da pessoa jurídica, por seus sócios ou administradores, que ultrapassasse seus poderes, é nulo.
A aplicação desta teoria de forma absoluta gera um conflito entre o interesse da sociedade e dos terceiros, portanto, há entendimento em sentido contrário, o qual defende que a sociedade deveria estar vinculada perante terceiros de boa-fé, pelos atos praticados pelo administrador, proibidos pelo contrato social, ou mesmo estranhos a este. Nesse caso, a sociedade responderia perante terceiros e, posteriormente, entraria em regresso contra o administrador, sendo que apenas a má fé do terceiro deveria excluir a responsabilidade integral da sociedade.
2. A SOCIEDADE EMPRESÁRIA
O Direito Empresarial é ramo do Direito Privado que disciplina o exercício de atividade econômica organizada. A livre iniciativa é um dos valores básicos do capitalismo, sendo considerada como princípio fundamental do Direito Empresarial, já que a atividade econômica organizada geralmente surge da iniciativa de um particular. A própria Constituição Federal de 1988 elege a livre iniciativa como um dos fundamentos da ordem econômica brasileira.
A atividade empresarial é imprescindível para que a sociedade tenha acesso aos bens e serviços dos quais necessita.
Auferir lucro é a principal motivação do empresário, e para isto, ele necessita de proteção jurídica para o seu investimento, além do reconhecimento da empresa privada como polo gerador de empregos e de riquezas para a sociedade.
A liberdade de concorrência também é um princípio previsto na Constituição Federal, em seu art. 170.
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I- soberania nacional;
II- propriedade privada;
III- função social da propriedade;
IV- livre concorrência;
V- defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII- redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII- busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA - FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE DROGARIAS EM DESATENDIMENTO À DISTÂNCIA MÍNIMA DE DUZENTOS METROS DE ESTABELECIMENTOS CONGÊNERES - INCONSTITUCIONALIDADE - INDEVIDA RESTRIÇÃO À LIVRE INICIATIVA E À LIVRE CONCORRÊNCIA - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA. É irregular a negativa administrativa de expedição de alvará de funcionamento de farmácia em razão da limitação legal de instalação de novas drogarias com distância inferior a duzentos metros de outros estabelecimentos do mesmo ramo, eis que encerra restrição desarrazoada à livre iniciativa e à livre concorrência. Inteligência da Súmula nº. 646 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes”.[2]
Nas palavras de Maria Helena Diniz:
“São, dentro outros, fundamentos da República Federativa brasileira: a livre-iniciativa e de qualquer atividade econômica organizada, a livre concorrência; o respeito à propriedade privada e à sua exploração, observada a sua função social (CF, arts.5°, XIII, XXIII, 170, II a IX e parágrafo único, e 186) e os valores sociais do trabalho. Por isso, o contrato ou estatuto social deverá perseguir a função econômica e a social, exigidas pelo art.421 do Código Civil, mero corolário do princípio constitucional da função da propriedade e da justiça, norteador da ordem econômica. O art.421 institui, expressamente, a função social do contrato, revitalizando-o para atender a interesses sociais, limitando o arbítrio dos contratantes, para tutelá-los no seio da coletividade, criando condições para o equilíbrio econômico-contratual, facilitando o reajuste das atividades ou das prestações e até mesmo sua resolução. E o empresário (individual ou coletivo) deverá acatar o princípio da boa-fé objetiva (CC, art.422), para assegurar condições mais justas na execução da atividade econômica organizada. Pela teoria da função social da empresa, o empresário e a sociedade empresária deverão ter o poder-dever de, no desenvolvimento de sua atividade, agir a serviço da coletividade. A propriedade empresarial deverá atender à função social, exigida pela Carta Magna (arts.5°, XXII, 182, p.2°, e 186); por isso o empresário deverá exercer sua atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços no mercado de consumo, de forma a prevalecer a livre concorrência sem que haja abuso de posição mercadológica dominante, procurando proporcionar meios para a efetiva defesa dos interesses do consumidor e a redução de desigualdades sociais”.{C}[3]
No Brasil existem órgãos públicos que têm por objeto a defesa da concorrência, em especial, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que assegura a liberdade nos mercados, evitando domínio excessivo.
A propriedade privada é elencada também pelo art. 170 da Constituição como um princípio da ordem econômica, e sua defesa é pressuposto do regime capitalista de livre mercado, assim como o princípio da preservação da empresa, tal princípio levou a alterações legislativas, e a principal alteração legislativa foi a criação da Lei n. 11.101/2005, que regula a falência e recuperação de empresas, tal lei é importante, pois a circulação de bens movimenta a economia do país, gerando emprego e renda.
As principais normas que regem a atividade empresarial estão no Código Civil, no art. 966 ao art. 1.195, além do Código Civil, temos ainda algumas importantes leis que regulamentam a matéria empresarial, como a Lei n° 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas), Lei Complementar n° 123/2006 (sobre microempresas e empresas de pequeno porte), Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações) e Lei n° 8.934/1996 (Lei do Registro de Empresa), também há tratados internacionais que tratam de matéria empresarial, bem como alguns usos e costumes mercantis.
Podemos dizer ainda que as normas civis são fontes subsidiárias do Direito Empresarial, pois o Direito Civil é ramo residual por excelência no Direito Privado[4], e por isso, na falta de norma especificamente aplicável à atividade empresarial, tenta-se encontrar solução nas normas civis, principalmente nos campos das obrigações e dos contratos.
A codificação napoleônica[5] dividiu claramente o Direito Civil do Direito Comercial, onde de um lado havia os interesses da nobreza fundiária, e do outro lado havia os interesses da burguesia. O Direito Comercial surge na condição de ramo especializado do Direito Privado, portanto, existia a necessidade de delimitar seu objeto, ao qual seria aplicado o regime jurídico especial destinado a regulamentar as atividades mercantis, então, para solucionar tal entrave foi criada pelos doutrinadores franceses a Teoria dos Atos de Comércio.
Tal teoria delimitou a atividade comercial baseada em uma lista de atos considerados de natureza comercial, portanto, se não houvesse relação com esses atos, tais relações seriam regidas pelo Direito Civil e não pelo Direito Comercial, deixando a atividade mercantil de vincular-se apenas a pessoas, tendo regulamento específico, passando do critério subjetivo para o critério objetivo, ou seja, não importava mais quem desenvolvia a atividade mercantil, mas qual era a atividade mercantil desenvolvida.
A Teoria dos Atos de Comércio foi adotada por quase todas as codificações ocidentais do Século XIX, até mesmo pelo Código Comercial Brasileiro de 1850, que definiu comerciante como: “aquele que exercia a mercancia de forma habitual, como sua profissão”, sendo que o Regulamento n° 737, de 1850, definiu o que era mercancia.
Com o novo Código Civil na Itália (em 1942), surge a Teoria da Empresa, segundo essa teoria, o Direito Comercial não se limita a regular as relações jurídicas em que ocorra a prática de determinado ato definido em lei, mas sim uma forma específica de exercer atividade econômica: a forma empresarial, portanto, desde que a atividade fosse exercida empresarialmente, estaria submetida às normas do Direito Empresarial.
Com a superação da Teoria dos Atos de Comércio e adoção da Teoria da Empresa, o termo empresa termina sendo absorvido com o sentido técnico jurídico de atividade econômica organizada.
Portanto, passa a ser considerado que empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, e que estabelecimento empresarial é o complexo de bens usados para o exercício de uma atividade econômica organizada.
O Código Civil de 2002 adotou a Teoria da Empresa, segundo a qual a empresa corresponde à atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviço. A empresa é atividade, e quem a exerce é empresário, seja uma pessoa natural ou um conjunto de pessoas. O Art.966 do CC/02 preconiza:
“Art.966 - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”[6].
Empresário (pessoa) é aquele que exerce empresa (atividade), portanto, podemos considerar que só será empresário aquele que exercer atividade econômica de forma profissional, de forma habitual, portanto, aquele que não exerce atividade econômica de forma habitual, não pode ser regulado pelo regime jurídico empresarial.
Não obstante a intenção de lucro, o empresário também assume os riscos da atividade, pois é o empresário quem articula os fatores de produção, como capital, mão de obra, insumos e tecnologia, organizando as pessoas e os meios para alcançar os objetivos de sua empresa, se não houver tal organização, não poderemos falar no exercício de atividade empresarial.
A atividade empresarial pode acarretar prejuízos e não lucros, por isso, o empresário assumirá também o risco de eventuais prejuízos.
É importante ressaltar, que no Brasil, há a possibilidade de ser empresário sozinho, sendo que o empresário individual também é legalmente protegido.
A atividade empresarial poderá ser exercida tanto pela pessoa física, quanto pela pessoa jurídica. Em se tratando de pessoa física teremos o chamado empresário individual, enquanto a pessoa jurídica é chamada de sociedade empresária.
Portanto, os sócios que integram a sociedade empresária não são empresários, neste caso, empresário é a própria sociedade. A sociedade tem personalidade jurídica, e é titular de direitos e obrigações.
O empresário é gênero, do qual são espécies a sociedade empresária e o empresário individual.
A sociedade empresária possui patrimônio distinto do dos sócios que a integram, o empresário individual, não possui distinção patrimonial.
Entretanto, a Lei n. 12.441/2011, criou no Brasil a figura da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), que goza da distinção patrimonial conferida à sociedade empresária e ao mesmo tempo possui apenas uma pessoa como sócio.
A atividade empresarial, como regra, poderá ser exercida por pessoa civilmente capaz. O civilmente capaz pode praticar atos sem assistência, enquanto os absoluta e relativamente incapazes podem praticar atos por meio da representação ou da assistência.
O Código Civil prevê como exceção, a emancipação do menor púbere, que possuir estabelecimento comercial, desde que este lhe forneça economia própria, portanto, apesar de menor de idade, será considerado plenamente capaz perante a lei.
“Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II- pelo casamento;
III- pelo exercício de emprego público efetivo;
IV- pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”.
Ainda como exceção, pode o relativa ou absolutamente incapaz dar continuidade a atividade empresarial e não início a esta, mediante determinadas situações.
“Art.974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança”.
A continuidade da empresa dependerá sempre de autorização judicial, sendo que o incapaz deverá ser representado ou assistido, os bens do incapaz que já existam antes que ele assuma a continuidade da empresa ficaram protegidos dos riscos provenientes da atividade empresarial.
Necessita, porém, certificar-se de que o incapaz não possua poderes de administração, e que o capital esteja completamente integralizado.
Embora plenamente capazes, algumas pessoas não podem exercer atividade empresarial em razão de outras situações, como por exemplo, o falido, Magistrados e membros do Ministério Público.
Os Deputados e Senadores não podem ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada, conforme Constituição Federal, além disso, os servidores públicos da União são proibidos de exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário.
O exercício da atividade empresarial de forma irregular não é isento das obrigações contraídas, além das sanções administrativas cabíveis. Por fim, não há proibição do exercício de atividade empresarial por parte do analfabeto, mas este necessitará de procurador alfabetizado.
Não é considerado empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com a ajuda de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. As sociedades simples ou uniprofissionais são constituídas por profissionais intelectuais e seu objeto é a exploração de suas profissões.
Portanto, o que definirá uma sociedade como simples ou empresária será o seu objeto social, ou seja, o conjunto das atividades às quais a sociedade se dedica. Tal regra possui duas exceções, a cooperativa que será sempre sociedade simples e a sociedade por ações que será sempre empresária.
A principal obrigação imposta pela lei ao empresário é sua inscrição no Registro Mercantil, tal registro está previsto nos arts. 967 e 970 do Código Civil de 2002.
“Art.967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.
“Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”.
O registro visa dar publicidade, segurança, garantia, autenticidade e eficácia aos atos jurídicos das empresas, cadastrando aquelas que estejam em funcionamento no país, sejam elas nacionais ou estrangeiras.
Tal obrigação deve ser exercida antes do início da atividade empresarial, o empresário é obrigado a inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis, mas a falta da inscrição não lhe retira a condição de empresário e sua submissão ao regime jurídico empresarial.
A sociedade empresarial não registrada será considerada como sociedade em comum, e os sócios responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.
O domicílio do empresário, é definido por seus atos constitutivos, por ocasião do registro na Junta Comercial, a Súmula 363 do STF determina que a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência ou estabelecimento em que se praticou o ato.
“Súmula 363 STF - A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato”.
A escrituração contábil, também é obrigação legal imposta ao empresário, este deve manter um sistema de registro dos atos e fatos contábeis, e, anualmente, elaborar duas demonstrações: o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
O Livro Diário é considerado obrigatório para todos os empresários.
Os livros empresariais possuem eficácia probatória, porém tal força probante é relativa, e poderá ser afastada por documentos que contradigam seu conteúdo.
“Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico”.