3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Os contratos fazem parte da atividade empresarial, o empresário para que possa desenvolver seu negócio, celebra contratos assiduamente.
Os contratos são mecanismos jurídicos por meio dos quais nascem vínculos jurídicos entre dois ou mais sujeitos de direito que corresponde ao acordo de vontades, capaz de criar, modificar e/ou extinguir direitos e/ou obrigações entre as partes que os celebram, são também considerados como negócios jurídicos, que podem ser bilaterais ou plurilaterais.[7]
Os contratos celebrados pelo empresário podem ter cinco modos distintos e dependem do regime jurídico que será aplicado a eles, podem ser: do consumidor, comercial, administrativo, do trabalho e civil, portanto, as normas a serem aplicadas são regidas de acordo com quem celebra o contrato com o empresário.
Os contratos empresariais em sentido estrito (aqueles firmados entre dois empresários) podem estar sujeitos ao Código Civil ou ao Código de Defesa do Consumidor.
O Código Civil de 2002 gerou uma unificação legislativa, versando no mesmo diploma legal das disposições aplicáveis ao Direito Empresarial e ao Direito Civil. Em se tratando de direito obrigacional aplica-se esse instituto do Direito Civil tanto aos contratos cíveis quanto aos mercantis, tais normas estão disciplinadas no Título V do Livro I da Parte Especial, dos arts. 421 ao 480.
Há ainda, espécies de contratos sujeitas à mesma disciplina legal, podendo ser qualificados como cíveis ou empresariais, a depender das situações nas quais foram concluídos, a exemplo do contrato de compra e venda, que pode ter natureza empresarial ou cível.
No Direito Empresarial deve haver liberdade de contratação maior, pois, tais contratos, em regra, são paritários[8]{C}.
A autonomia da vontade nos contratos empresariais deve ser resguardada, desde que se respeite a função social do contrato, que consta no art. 421 do Código Civil, bem como deve ser respeitada a ordem pública e os bons costumes.
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
A autonomia da vontade pode ser analisada ainda sob dois aspectos: a liberdade contratual, enquanto, possibilidade de definir o conteúdo do contrato e a liberdade de contratar, enquanto escolha de celebrar ou não o contrato.
O consensualismo que nada mais é que a manifestação de vontade das partes é fundamental no Direito Empresarial para estabelecer o vínculo contratual, não necessitando em regra de qualquer outra condição, pois, alguns contratos, além do consentimento, também exigem a entrega de coisa.
A relação contratual produz efeitos apenas entre as partes, estendendo-se também aos seus herdeiros, salvo quando o contrato é personalíssimo, além disso, a relação firmada não deve ser ampliada para além do objeto do contrato, excepcionalmente, alguns contratos podem produzir efeitos em relação a terceiros estranhos este, como no caso do contrato de seguro em favor de terceiro.
A teoria da aparência versa sobre situações nas quais o contratante de boa-fé age de acordo com uma situação aparente, mas não verdadeira, nesse caso há discussão sobre os efeitos jurídicos que essas obrigações geram.
A doutrina é pacífica na aplicação da teoria da aparência, no âmbito do Direito Empresarial, em hipóteses como a de excesso de mandato ou de continuação de mandato encerrado ou, ainda, nos contratos de representação, quando o representante se desvia da vontade do representado.
O contrato depois de celebrado torna-se obrigatório entre as partes (pacta sunt servanda), não sendo possível, em regra, a alteração unilateral das condições acordadas.
A exceção se dá pela chamada teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus), relativizando a obrigatoriedade do contrato, conforme preconiza o art. 478 do Código Civil, nos contratos empresariais tal cláusula deve ser aplicada com maior parcimônia do que nos contratos de outros ramos do Direito.
“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.
O princípio da boa-fé é basilar no ordenamento jurídico e utilizado em larga escala no direito empresarial, ainda mais quando se fala em responsabilidade civil empresarial, este deve ser aplicado à interpretação do contrato, e não se deve permitir que o que está escrito prevaleça sobre a real intenção das partes contratantes. Em outro ângulo, tal princípio preconiza um dever geral de boa-fé aplicável às partes contratantes, no Código Civil há vários artigos que se relacionam com este princípio, vejamos:
“Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa- -fé e os usos do lugar de sua celebração”.
“Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”.
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.
“Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la”.
“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.
“Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato”.
“Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”.
Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (exceptio non adimpleti contractus), regra prevista no art. 476 do Código Civil, ou seja, não é possível exigir o cumprimento da obrigação da outra parte se a sua própria obrigação não foi cumprida.
“Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.
4. DOS ADMINISTRADORES
O administrador é o indivíduo que tem por atribuição a gerência da sociedade, seja ela ilimitada ou limitada, no mais, o administrador atua como órgão da própria sociedade.
É dever dos sócios a escolha do administrador da sociedade, que poderá ser eleito singularmente, ou mais de um administrador, sendo que este administrador terá como incumbência o desempenho e comando da atividade negocial e também a representação societária.
Segundo Fábio Ulhôa Coelho, o sócio tem o direito de intervir na administração da sociedade e a fiscalizá-la, vejamos:
“Administração da sociedade – o sócio da sociedade contratual tem o direito de intervir na administração da sociedade da sociedade tem o direito de intervir na administração da sociedade, participando da escolha do administrador, da definição da estratégia geral dos negócios etc. É claro que a vontade da minoria societária não prevalecerá em confronto com a da maioria, mas é assegurado a todos os sócios o direito de participação nas deliberações sociais”.
“Fiscalizar da administração – o sócio tem o direito de fiscalizar de o andamento dos negócios sociais, especificando a lei duas formas de exercício deste direito: exame, a qualquer tempo ou nas épocas contratualmente estipuladas, dos livros, documentos e do estado de caixa da sociedade (CC, art. 1.021); e prestação de contas aos sócios pelos administradores (CC, art. 1.020), na forma prevista contratualmente ou no término do exercício social”.
Na sociedade limitada e na sociedade simples comum, poderá figurar como administrador o sócio ou terceiro que não seja sócio, conforme o artigo 1.019, parágrafo único, do Código Civil de 2002.
“Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios”.
“Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio”.
Porém, na sociedade em nome coletivo (art. 1.042 CC/02) e na sociedade em comandita simples (arts. 1.046 e 1.047 CC/02), o administrador deverá ser sócio, em especial na sociedade em comandita simples, o administrador deverá ser o sócio comanditado.
“Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes”.
“Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo”.
“Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado”.
Ao administrador da sociedade é exigido que no exercício de suas funções, tenha a diligência e o cuidado que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios, conforme preconizado pelo art. 1.011 CC/02.
“Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”.
É importante destacar, que há restrições de caráter subjetivo a quem pode ser administrador ou não de sociedade empresária.
Não poderá ser administrador: aquele que tiver sido condenado por crimes que impliquem na perda de idoneidade para fins de representação da pessoa jurídica, sendo que é incompatível com o exercício da função de administrador de sociedade tal indivíduo, como por exemplo: aquele que esteja impedido de ter acesso a cargos públicos, que foi condenado pela prática de crime falimentar, de crimes contra a economia popular, contra as relações de consumo, contra a fé pública e entre outros de mesma natureza e consequências.
Tais crimes retiram a inidoneidade da pessoa em relação a atos jurídicos que devem ser praticados perante terceiros e que exigem comportamento probo, digno de boa-fé.
Apesar do impedimento com relação ao exercício de administração e gerência da sociedade, o indivíduo condenado pode ser sócio, porém, não poderá possuir poderes de representação, pois os administradores de sociedade são nomeados pelo contrato social, e tais poderes são delegados pelos sócios, e suas atribuições são igualadas ao do mandato, uma vez que omisso o contrato da sociedade, se aplicam as normas deste instituto.
O artigo 1.011, § 1º do CC/02, preconiza aqueles não podem ser nomeados como administradores.
“Art.1011, § 1º - Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação”.
A sociedade poderá escolher o sócio-gerente. No antigo Código Civil (1916), obrigatoriamente o gerente deveria ser sócio, porém no Código Civil de 2002, o administrador não necessariamente precisará ser sócio, com algumas exceções a depender do tipo de sociedade.
O contrato social não poderá se omisso com relação à figura do administrador, devendo especificar quem será o administrador ou até mesmo atribuir poderes de administração a todos os sócios sem distinção.
Pode o contrato social nomear administrador em seu próprio estatuto, o que não prejudicará eventual destituição posterior, uma vez permitido pelo contrato social, a maioria do capital social, pode destituir o sócio administrador, porém, se omisso com relação à destituição, o quórum de deste será pela maioria de dois terços do capital social.
Porém se o administrador não for nomeado pelo contrato social, o quórum de destituição será da maioria do capital social, conforme preconizado pelo artigo 1.063, § 1º do Código Civil de 2002.
“Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução.
§ 1o Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa.
§ 2o A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrência.
§ 3o A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação”.
Aos administradores incumbem os deveres de diligência e lealdade, sendo que será o próprio contrato social que definirá a competência e os poderes conferidos ao administrador.
Uma vez omisso o contrato social, poderá o administrador praticar todos os atos que sejam pertinentes à gestão da sociedade (art. 1.015 do Código Civil/02), tais atos de gestão devem ser analisados conforme o caso concreto, de acordo com a empresa a ser administrada.
“Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.
No Brasil, a constituição mais corriqueira de sociedades, são as estabelecidas de forma personificada e com responsabilidade limitada, as sociedades limitadas e as sociedades por ações se destacam entre elas, e apesar de possuírem diferenças, no tocante à responsabilidade de seus acionistas, sócios ou administradores, são quase idênticas, a regra é a limitação da responsabilidade destes, pois, responderão pessoalmente pelas dívidas da empresa apenas de forma excepcional.
O administrador responde em nome da sociedade representada, e se os atos praticados estiverem dentro do limite dos poderes atribuídos ao administrador vinculará à sociedade administrada, porém, não haverá vinculação ao administrador.
Na sociedade anônima, o administrador da companhia não será pessoalmente responsável pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, desde que o administrador tenha sido diligente em seus atos, porém, o administrador da sociedade anônima, responderá de forma solidária, pessoal e ilimitadamente com relação às obrigações trabalhistas contraídas pela companhia, quando houver comprovação de insolvência advinda de cisão, mesmo que parcial, desde que ausente justa causa comprovada, porém, neste caso, deverá haver a desconsideração da personalidade jurídica.
Não pode o administrador receber de terceiros, sem autorização, qualquer vantagem pessoal, em razão do desempenho de suas funções, sendo-lhe vedado participar de atos que conflitem com seus interesses pessoais em atenção à lealdade e boa-fé.
No mesmo sentido, o administrador deve requer autorização do conselho de administração ou assembleia geral quando os atos importarem em custas a companhia, como por exemplo, empréstimo de máquinas da companhia.
O administrador responderá ilimitadamente em caso de caracterização de desvio de finalidade, abuso de personalidade jurídica ou pela confusão patrimonial, portanto, se atuar dentro do preconizado no contrato social ou conforme a lei, o administrador não terá responsabilidade civil pessoal, pois a solidariedade nascerá quando agir contra a lei ou o contrato, conforme artigo 1.016 do Código Civil.
“Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.
Tal artigo (1.016 CC) dispõe que os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros quando estes forem prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções, não apenas quanto aos atos ilícitos (art. 43 CC/02), mas também nos atos culposos que gerem danos à sociedade ou a terceiros.
Não será o administrador responsabilizado pelos atos ilícitos de outros administradores, exceto, se com eles for convivente, negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixe de agir para evitar sua prática.
“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
O administrador dever ter o cuidado e a diligência que um homem ativo e probo costuma utilizar na administração de seus próprios negócios, ausente esses requisitos, estará caracterizada a sua culpa.
O Código Civil de 2002 preconiza situações nas quais o administrador responderá civilmente perante a sociedade, mesmo não tendo agido com dolo ou culpa, ou seja, serão hipóteses de responsabilidade presumida, vejamos:
O administrador responderá por perdas e danos perante a sociedade, quando realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria, ou seja, será responsabilizado quando realizar atos em desacordo com a maioria, não sendo imperioso para a caracterização de sua responsabilidade que saiba com certeza estar agindo em desacordo com a maioria, pois, a responsabilidade é presumida na forma de que deveria saber e não apenas que de fato sabia ser contrário a maioria (segundo art. 1.013, § 2º do novo Código Civil).
“Art.1.013, § 2º - Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria”.
Os atos dos administradores, portanto, devem ser realizados com a aprovação da maioria do capital social, preferencialmente a termo, se estes de alguma forma ultrapassarem os limites de seus poderes ou comprometerem o patrimônio da sociedade, o que gerará responsabilização pessoal do administrador ante a ausência da aprovação ou desaprovação dos sócios para a prática daqueles atos.
Os administradores responderão de forma solidária por culpa no desempenho de suas funções perante terceiros e a sociedade que sejam levados a prejuízos pelos seus atos, ou seja, há responsabilidade do administrador pelos prejuízos causados com culpa.
O administrador também responderá com seus bens particulares quando contrair com imperícia, negligência ou imprudência dívidas ou obrigações, e será responsabilizado de forma mais grave quando dolosamente tiver causado o prejuízo.
Quando agir com culpa, a responsabilidade do administrador será solidária e ilimitada, se agir em conjunto com outro administrador, ou se sua prática/fiscalização couber a mais de um administrador, estes serão responsabilizados solidariamente.
Por isso, é importante constar no contrato social, se houver mais de um administrador, a delimitação das atribuições, competências e poderes de cada um deles de forma específica e quais serão suas responsabilidades dentro da sociedade, para que um administrador não seja responsabilizado por eventual ilícito cometido por outro administrador ou até mesmo por sócio.
O Código Civil de 2002 foi inovador ao abrir a possibilidade de administrador que não seja sócio nas sociedades limitadas, que poderá ser eleito em ato separado ou no próprio contrato social.
Se o administrador for nomeado em ato separado, deverá averbar tal instrumento perante a Junta Comercial, pois será responsável pessoal e solidariamente com a sociedade, com relação aos atos que praticar antes de promover a averbação de tal nomeação perante a Junta Comercial (segundo art. 1.012 do novo Código Civil).
“Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade”.
Para a utilização de bens da sociedade, o administrador deverá solicitar consentimento escrito dos sócios, porém, se o administrador mesmo não possuindo tal consentimento aplicar bens sociais ou créditos para proveito de terceiros ou próprio, será obrigado a restituir estes a sociedade, ou lhes pagar o valor equivalente, incluídos os lucros resultantes, e indenizar eventual prejuízo, segundo o art. 1.017, caput.
“Art. 1.017. O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá.
Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação”.
O administrador não deverá realizar atos que confrontem com seus interesses particulares, devendo ser punido caso tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, participe na sua deliberação, portanto, será responsabilizado o administrador-sócio que participar de deliberação em que tenha interesse que possa resultar em vantagem própria e em prejuízo da Sociedade. (segundo art. 1.017, parágrafo único);
4.1. Término da administração
O término da administração empresarial se dará pela morte, interdição de uma das partes, revogação ou renúncia do mandato, inabilitação do mandante para atribuir poderes ou inabilitação do mandatário para exercê-los, pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio, conforme o artigo 682 do Código Civil de 2002.
“Art. 682. Cessa o mandato:
I - pela revogação ou pela renúncia;
II - pela morte ou interdição de uma das partes;
III - pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer;
IV - pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio”.
O Administrador poderá renunciar a qualquer momento o cargo quando não quiser mais desempenhar os poderes nos quais está investido, tal condição se dá pelo Princípio da Renúncia, ainda que haja prazo determinado para o desempenho de tais poderes, ele poderá se valer de tal Princípio, porém, haverá sua responsabilidade civil pelo tempo não cumprido, que será convertido em indenização por danos contratuais e danos extracontratuais.
Se o Administrador foi contratado sem tempo determinado, ele poderá exercer o direito de renúncia de forma plena, sendo uma faculdade sua o fazer, não necessitando justificar sua saída.
Portanto, tendo em vista a atividade desempenhada pelos administradores, de grande liberdade de decisão e responsabilidade para a sociedade empresária, esses poderão ter afetados os seus bens particulares em razão das dívidas da sociedade, assim como os seus sócios, se ficar configurado o abuso da personalidade jurídica por desvio de finalidade ou confusão patrimonial em sua atuação como administrador da empresa.
As medidas que o Código Civil atribuiu aos Administradores da sociedade empresária foram muito importantes para evitar que o cargo de administrador seja um obstáculo para a sua responsabilização civil, seja ele sócio ou não, o que acaba por proteger moralmente e patrimonialmente as empresas.