1. INTRODUÇÃO.
A retórica vem sendo estudada e utilizada ao longo dos séculos e suas origens remontam ao Século V a.C. na Grécia antiga. O presente trabalho objetiva conhecer os conceitos de retórica em determinados momentos históricos, compreendendo, assim, seus usos nos discursos sociais e, especificamente, do universo jurídico.
Contudo, ao tratar da retórica aplicada ao Direito, é importante compreender a influência que as teorias filosóficas do jusnaturalismo, do juspositivismo e do pós-positivismo exerce nos sistemas de interpretação e discussão jurídica, pois, a depender de como se entende a relação entre o direito e a sociedade, os discursos produzidos terão perspectivas bastante diferentes.
Assim, o discurso jurídico é complexo em sua própria natureza, sendo imprescindível ao pleno exercício da cidadania. Isso não é de se admirar, pois a argumentação nos discursos jurídicos consolidou-se com o nascimento da democracia, na Grécia, séculos antes de Cristo.
Com a democracia veio a necessidade da persuasão nos discursos políticos e jurídicos, estes no sentido de convencer o magistrado a respeito da culpa ou inocência dos litigantes.
No jusnaturalismo, o direito era entendido como um sistema de leis universais, anteriores e superiores ao próprio homem, ou seja, os conceitos normativos existiriam antes da sociedade e são superiores a ela. Assim, não haveria necessidade do Estado editar leis e proteger os seus, imperava a autotutela – cada qual cuidava daquilo que considerava seu e, sendo ofendido, fazia justiça com as próprias mãos.
Quando o Estado toma para si a tutela do direito dos seus cidadãos, proibindo que estes façam justiça com as próprias mãos, surge para o indivíduo a necessidade de convencer o juiz do direito que tem, aí consolida-se no Direito o uso da retórica no discurso jurídico.
Com o advento do positivismo, as leis escritas tornam-se a fonte suprema do direito, sobretudo nas teorias de Kelsen, deixando-se a argumentação retórica relegada a segundo plano no universo jurídico, porém, com o passar do tempo, incorporou-se ao direito a valoração moral, dando uma nova perspectiva do discurso jurídico, que, contemporaneamente considera-se estar na fase pós-positivista, tendo como precursores autores como Perelman e Alexy, cujas teorias são abordadas neste artigo.
2. RETÓRICA E ARGUMENTAÇÃO.
2. 1. Desenvolvimento histórico.
Segundo Reboul (2000), o uso da retórica consolidou-se na Grécia com o desenvolvimento do Direito, que, então, passou a ser objeto dos discursos nos tribunais, que visavam ao convencimento da razão das partes em juízo. Nessa época os “retores”, estudiosos da persuasão nos discursos, ofereceram seus préstimos ao exercício dos direitos dos cidadãos nos discursos jurídicos. Assim, de acordo com o autor, “Os retores, com seu agudo senso de publicidade, ofereceram aos litigantes e aos logógrafos um instrumento de persuasão que afirmavam ser invencível, capaz de convencer qualquer pessoa de qualquer coisa” (REBOUL, 2000, p.2).
Dessa maneira, conforme o autor supracitado, a partir dessa época a retórica se tornou elemento necessário para a argumentação a partir daquilo que fosse considerado verossímil, ou seja, como praticamente nunca se sabe a verdade plena dos fatos e toda a sua complexidade, os discursos jurídicos partem de premissas, daquilo que aproxima-se da verdade, ou acredita-se ser coerente com o contexto fático (REBOUL, 2000).
De acordo com MEYER (et al, 2002), desde os Séculos IX e VIII, na época de Homero, o poder da persuasão nos discursos fascinava os gregos, porém, o desenvolvimento da retórica como instrumento argumentativo na práxis dos cidadãos gregos passou a ser evidente quando a Democracia substituiu a monarquia e oligarquia nas grandes cidades gregas.
As origens históricas da retórica, no entanto, não são assunto unânime entre os estudiosos. Poderia ter surgido através de Empédocles de Agrigento, pré-socrático do Século V a.C., que teria sido mestre de Górgia, que posteriormente tornou-se um dos mais renomados professores da arte da persuasão de seu tempo. Ainda outra tradição elenca Córax e Tísias como os criadores da arte da retórica, também no Século V a.C. (MEYER, et al, 2002).
Importante observar que, seja qual for a tradição acertada, a Democracia é o marco fundamental do desenvolvimento da retórica, visto que passou a ocupar posição crucial nos discursos políticos e sociais, nas assembleias, no intuito de persuadir os cidadãos, assim como nos tribunais, no convencimento dos magistrados. A difusão da referida arte foi possível também, em parte, pelo trabalho dos professores itinerantes de retórica conhecidos como “sofistas”, dentre os quais se destacam Protágoras e Górgias (MEYER, et al, 2002).
Nas próprias palavras de Górgias (apud REBOUL, 2000, p. 5), “O discurso é um tirano poderosíssimo; esse elemento material de pequenez extrema e totalmente invisível alça à plenitude as obras divinas: porque a palavra pode pôr fim ao medo, dissipar a tristeza, estimular alegria, aumentar piedade”. Assim, considera o erudito professor que o discurso, apesar de ser um instrumento pequeno, produz resultados de grande relevância.
A retórica continuou em processo de desenvolvimento nos anos subsequentes, mas foi em Aristóteles (384-322 a.C.), eminente filósofo grego, que a referida arte encontrou um nível de alta sofisticação que acabou por marcar o universo helenístico e romano (ROSS, 1987). Acerca da retórica, escreveu Aristóteles:
É manifesto que o papel da Retórica se cifra em distinguir o que é verdadeiramente suscetível de persuadir do que só o é na aparência, do mesmo modo que pertence à Dialética distinguir o silogismo verdadeiro do silogismo aparente, porque a sofística precede, não da faculdade, mas da escolha determinada. Importa, igualmente, não esquecer que o orador, aqui o é ora por sua ciência, ora pela intenção; ao passo que, ali, ser-se-á sofista de intenção e dialético devido, não a escolha determinada, mas a sua capacidade (ARISTÓTELES, 1982, p. 31).
Segundo MEYER (et al, 2002), no decorrer do período helenístico, a retórica foi sendo aprimorada com a incorporação de novas técnicas, desenvolvendo novos conceitos de estilos e na oratória – voltada especificamente aos discursos falados. Assim, no Século I a.C. destaca-se Cícero (106-43 a.C.), poderoso orador romano, historiador e professor de grande monta, que buscou reconciliar a retórica e a filosofia.
Durante a Idade Média, com o domínio do pensamento cristão no mundo ocidental, a retórica ficou relegada a segundo plano, pois o foco passou a ser a “verdade revelada” nas Escrituras Sagradas, nos dogmas e tradições da igreja. É com o advento do Renascimento e também da própria igreja, já no Século XVI, com e redescoberta dos antigos filósofos pelos teólogos católicos que a retórica passa a ocupar a atenção dos estudiosos, sendo aplicada nos contextos políticos e religiosos da época, sendo, inclusive utilizada pela aristocracia para reforçar o seu discurso (MEYER, et al, 2002).
Com o surgimento da ciência moderna e a consolidação do método científico as técnicas retóricas iniciam um período de declínio, visto que a ciência se apresenta com a verdade real a ser considerada, dando lugar ao positivismo científico. Contudo, nos meados do Século XX, pós-guerra, o absolutismo da ciência é confrontado pelo relativismo da própria verdade, tornando a filosofia a ocupar lugar de destaque, com novos posicionamentos, como por exemplo, o existencialismo, levando, assim, ao ressurgimento da retórica como instrumento dos discursos sociais. Pode-se citar autores como Perelman (1912-1984), Toulmin e Gadamer (1900-2002) como precursores desse fenômeno (MEYER, et al, 2002).
2.2. Conceito.
O proeminente filósofo Aristóteles define a retórica não apenas como uma arte de persuadir, mas também como o estudo que permite determinar qual a forma argumentativa a ser utilizada pelo interlocutor em cada caso específico:
Entendamos por retórica a capacidade de descobrir o que é adequado a cada caso com o fim de persuadir. Esta não é seguramente a função de outra arte; pois cada uma das outras é apenas instrutiva e persuasiva nas áreas da sua competência; como, por exemplo, a medicina sobre a saúde e a doença, a geometria sobre as variações que afetam as grandezas, e a aritmética sobre os números; o mesmo se passando com todas as outras artes e ciências. Mas a retórica parece ter, por assim dizer, a faculdade de descobrir os meios de persuasão sobre qualquer questão dada. E por isso afirmamos que, como arte, as regras se não aplicam a qualquer género específico de coisas (ARISTÓTELES, 1998, p. 2).
Modernamente, o conceito e os usos discursivos da retórica são abundantes, seja na política, na publicidade, no direito e em vários contextos, nos quais circulam os discursos sociais. Assim, passou-se a reconhecer uma diferenciação entre conceitos científicos, que se submetem aos rigores da metodologia científica, sobretudo nos campos das ciências ditas exatas (embora mesmo estas tenham apresentado graus de relativismo, como, por exemplo, a física moderna, com a teoria da relatividade e a mecânica quântica) e os valores intrinsecamente controversos, como as ciências humanas, que permitem a discussão e argumentação na valoração de seus conceitos e usos, nestes casos, a retórica se revela uma forte aliada, e é neste sentido que se consolida esta arte contemporaneamente. Assim, os estudos têm sido realizados no sentido de "retomar e ao mesmo tempo renovar a retórica dos gregos e dos romanos, concebida como a arte de bem falar, ou seja, a arte de falar de modo a persuadir e a convencer, e retomar a dialética e a tópica, artes do diálogo e da controvérsia" (PERELMAN, 1987, p. 234).
Portanto, considerando o seu conceito moderno, Perelman (1987) vê a retórica como a lógica do discurso não formalizável, tendo suas origens conceituais em Aristóteles. O autor denomina a sua teoria da argumentação de “Nova Retórica”, tendo como objeto de estudo o discurso sob a égide da política, da ética e do direito (PEREIRA, 2006). Sua teoria passou, então, a ser analisada pelos estudiosos modernos, que foram elaborando outras teorias da argumentação com base nos estudos de Perelman, muitas delas aplicadas a discursos específicos, como é o caso do discurso jurídico, aqui abordado.
2.3. O uso da retórica e argumentação nos discursos jurídicos.
Os discursos de natureza jurídica são intrinsecamente retóricos. Isso porque trata-se da elaboração de teses argumentativas dialéticas, nas quais as partes buscam provar estarem com a razão.
O problema central da dialética jurídica é então proferir o justo e o direito na decisão judicial, e isso é realizado através da análise das estratégias utilizadas para a construção textual e dos argumentos jurídicos por meio das técnicas retóricas e dialéticas dos enunciadores. O Juiz de Direito, no seu papel de auditório, irá fundamentar a sentença, utilizando as premissas desenvolvidas, e se essas foram verossímeis ou não, somente nesse ponto irá determinar quem venceu a batalha (PEREIRA, 2006, p. 34).
Contudo, o método de argumentação jurídica é determinado em parte pelas teorias da filosofia do direito que se adotam, sejam de natureza jusnaturalista, juspositivista ou pós-positivista.
Até o Século XIX, imperou no pensamento do Direito a teoria filosófica jusnaturalista, que consiste numa ideia de direito universal, em que os fenômenos são regidos por leis naturais, sendo assim, todas as pessoas se submetem a uma norma transcendente, anterior à própria existência da humanidade (MARCONDES, 1997).
Segundo Duarte e Carvalho (2012), surge então a corrente juspositivista, que rompe com o jusnaturalismo ao entender o Direito como uma ciência formal, produto do homem em sociedade, e não como uma ordem cósmica. Assim, a noção de justiça passa a ser relativa, pois varia de época para época e de sociedade para sociedade, dissociando o Direito de valorações morais.
Nas palavras do próprio Kelsen (2009, p. 77), expoente da doutrina positivista, “Cabe aqui antes de tudo dissociar o direito de outras ciências, já que sempre foi erradamente associado a Moral”. Assim, nessa perspectiva, o Direito é a formulação de um ordenamento jurídico, desenvolvido politicamente pela sociedade. “O objetivo da Teoria Pura do Direito é livrar, desligar totalmente o conceito de norma jurídica do conceito de norma moral da qual se origina, e assegurar a legalidade do Direito também perante a lei moral” (KELSEN, 2009, p. 77).
Para os positivistas, o Direito era um fenômeno social, não natural, que ia além do ser, estipulando um dever ser. Esse conceito buscava que o jusnaturalismo propunha, não aceitando que as normas fossem uma mera revelação da natureza [...] Portanto, para o jurista, o “dever ser” é o que conferia ao “ser” aspecto jurídico, isto é, o que atribuía a capacidade do fato natural ser exigido, inclusive coercitivamente. Assim, o Direito era o invólucro que revestiria os atos, tornando-os jurídicos. Os aspectos valorativos, os atos naturais e as condutas que não portassem juridicidade seriam indiferentes a ele (DUARTE E CARVALHO, 2012, p. 4).
Contudo, apesar da inegável contribuição no desenvolvimento conceitual do Direito, as proposições positivistas têm sido criticadas, merecendo a sua revisão e superação por outras teorias mais adequadas à realidade fática, visto que a complexidade da vida humana e dos relacionamentos sociais não se explica ou se disciplina simplesmente por leis escritas aplicadas uniformemente, desconsiderando o contexto e as peculiaridades de cada caso, assim como os valores éticos e morais (PEREIRA, 2006).
Como foi visto, os paradigmas do Positivismo tiveram de ser superados, ressalvadas as grandes contribuições que tal teoria trouxe para o Direito, como, por exemplo, a compreensão do ordenamento jurídico como uma estrutura escalonada. Todavia, deixar por conta do agir humano a decisão sobre quais são as condutas éticas ou morais é algo arriscado, visto que esses conceitos variam com a sociedade, o tempo e o local. Faz-se necessária a determinação de um mínimo ético capaz de ser incorporado pelo Direito. Esse retorno do mínimo valorativo ao Direito não se confunde com aquele descrito pela corrente jusnaturalista, uma vez que os valores hoje resguardados não compõem um rol fechado e nem são imutáveis. Os valores admitem variações e devem ser sopesados em dadas situações (DUARTE E CARVALHO, 2012, p. 5).
De acordo com Bustamante (2005, p. 59), “A lógica formal é insuficiente para a justificação de enunciados jurídicos”. Assim, segundo o autor citado, o juspositivismo não é suficiente para apreender toda a complexidade dos fenômenos humanos. Nesta toada, surge a Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy, considerada pelos estudiosos como pós-positivista.
O discurso jurídico deve, neste viés, incorporar aspectos valorativos dantes relegados pelo positivismo, compreendendo que as ações consideradas moralmente corretas devem ser contempladas pelo Direito (DUARTE E CARVALHO, 2012).
Em sua teoria, Alexy (2009) afirma que o ordenamento jurídico, em sua formulação, deve ser construído com vistas à correção, sendo esta finalidade do mundo das normas tão crucial que o ordenamento que não a observa torna-se completamente inviável. O autor também considera de vital importância, além da pretensão de correção pela norma, a justificação das decisões tomadas. Essas características, assim, devem estar presentes no discurso jurídico e delimitar seus recursos retóricos.
Para Habermas, filósofo que inspirou Alexy em sua teoria, o discurso jurídico:
Confunde-se com a argumentação, teria três espécies: teórico, quando se faz uso da linguagem para justificar asserções como verdadeiras; prático, que visa demonstrar que uma ação ou norma de ação seja correta, ou explicativo, que intenta explicar algo ainda incompreendido pelo ouvinte. Em qualquer espécie, o discurso trará a pretensão de verdade. Contudo, o teórico afirma, ainda, que a ação irá, de certa forma, influenciar o discurso, pois deve haver uma correspondência entre os atos e aquilo que se fala (HABERMAS apud DUARTE E CARVALHO, 2012, p. 8).
Alexy (2009) considera quatro elementos de validade que devem estar presentes no discurso jurídico, sendo eles a inteligibilidade, a verdade, a correção e a veracidade dos atos de fala. Ainda, deve-se considerar que as valorações morais não significam que a argumentação jurídica passou a ser um campo aberto, precipuamente subjetivo quanto ao papel dos operadores do direito:
Neste sentido, a questão da racionalidade da fundamentação jurídica está ligada à possibilidade de se fundamentar racionalmente os juízos práticos em geral, uma vez que a questão sobre a decisão correta em determinado caso se refere exatamente àquilo que é devido nesta situação (FERREIRA, 2006, p. 88).
De acordo com Mota e Pereira (2012), em suma, a teoria da argumentação jurídica de Alexy considera que o discurso jurídico é uma das especificidades do discurso prático geral, pois as interlocuções de natureza jurídica contemplam questões práticas do cotidiano das pessoas, frente às normas positivadas, exigindo uma argumentação complexa dos envolvidos.
Assim, de acordo com os autores supracitados:
Considera o autor que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral, já que as discussões jurídicas se preocupam com questões práticas, isto é, com o que deve ou não ser feito ou deixado de fazer e essas questões são discutidas com a exigência de correção, conforme já se mencionou. Os juízes têm o dever de justificar suas decisões. Isso coloca as decisões judiciais sob a exigência da correção em virtude da lei positiva. Desta forma, um ponto pode ser estabelecido ab initio: a argumentação jurídica é caracterizada por seu relacionamento com a lei válida; contudo, isso precisa ser determinado. Esta teoria apresenta como fio condutor, portanto, a tensão entre facticidade e validade ou, mais especificamente, entre o princípio da segurança jurídica e a pretensão à correção das decisões (MOTA E PEREIRA, 2012, p. 6).
Desta forma, observa-se que o discurso jurídico tem especificidades que lhe são peculiares, pois, do ponto de vista teórico, trata das argumentações a respeito de temas de relevância jurídica, suas implicações e aplicabilidades em abstrato discutidas pelos estudiosos, denominados de “doutrinadores” no universo do Direito. Já no viés prático, busca respaldar ações, caracterizando-as como legais ou moralmente aceitáveis – no caso da defesa, ou como reprováveis, seja legal ou moralmente – quando trata-se da acusação. Diz-se a argumentação, ainda, explicativa, quando busca trazer luz sobre um determinado caso, na busca de suscitar a compreensão do contexto fático.
3. CONCLUSÃO.
A retórica como instrumento da argumentação vem sendo estudada e utilizada nos mais diversos discursos ao longo da história. Suas origens remontam ao Século V, na Grécia antiga, tendo seu uso disseminado pelos chamados “retores” ou “sofistas”, mestres itinerantes que ensinavam a arte da argumentação.
Seu uso no Direito e na política se consolidou com o advento da democracia e de uma nova postura estatal em julgar, nos tribunais, os seus cidadãos, rompendo assim com a autotutela do direito. Assim, a retórica passou a incorporar-se nas defesas e acusações no intuito de persuadir os magistrados acerca da culpa ou inocência das partes, aplicando a justiça e dirimindo os litígios.
A retórica incorporada aos discursos jurídicos na contemporaneidade foi estudada por pesquisadores como Perelman e Alexy, expoentes das novas teorias argumentativas no mundo jurídico, influenciados pelo pós-positivismo, considerando, portanto, não apenas a norma em si (característica marcante do positivismo de Kelsen), mas também as implicações morais dos casos em concreto, disciplinados por uma limitação da subjetividade do magistrado.
Assim, o discurso jurídico se torna na sociedade moderna um poderoso instrumento do exercício da cidadania, na qual cada um tem o direito subjetivo de buscar judicialmente seus interesses ou defender-se das injustiças contra ele praticadas.
O ordenamento jurídico como um todo disciplina os limites de atuação dos sujeitos a ele submetidos, contudo, é no discurso de cada um que o Estado-juiz pode efetivamente conhecer dos litígios e julgá-los adequadamente.
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