A Constituição de 1988 consagrou, no artigo 97, a chamada “cláusula da reserva de plenário”, cujo quórum para decretação da inconstitucionalidade é a maioria absoluta dos membros do Tribunal.
Entende-se que se trata de uma atribuição de competência, que funciona como requisito para se obter a eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade.
Tal cláusula de reserva de plenário existe entre nós desde a Constituição de 1934, que se inspirou numa construção jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos, conforme Carl Brend(Historic decisions of the Supreme Court, Nova York, Barnes and Nobles Publications, 1960).
Nos casos excepcionais, entendia o STF que torna-se dispensável a aplicação do artigo 97 da Constituição. “O Pretório Excelso determinou, para tanto, a observância, de dois requisitos: a) existência prévia de pronunciamento sobre a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal; b) existência, no âmbito do Tribunal a quo, e em relação aquele mesmo que tal pronunciamento não enseja o reconhecimento formal de inconstitucionalidade do preceito questionado(STF, RE 190. 725, Relator para o acórdão o Ministro Ilmar Galvão, RTJ 99:273)."
Observa-se da leitura da Súmula Vinculante n. 10:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal editou importante decisão na matéria:
I - É desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal; (...).[ARE 914.045 RG, rel. min. Edson Fachin, T, j. 15-10-2015, DJE 232 de 19-11-2015, Tema 856.]
A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal e 481, parágrafo único, do CPC/1973.[ARE 914.045 RG, rel. min. Edson Fachin, P, j. 15-10-2015, DJE 232 de 19-11-2015, Tema 856).
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Tem-se o precedente representativo:
Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da CF/1988), na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do CTN/1966. (...) Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (princípio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. (...) Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de plenário, nos termos do art. 97 da CF/1988. [RE 482.090, voto do rel. min. Joaquim Barbosa, P, j. 18-6-2008, DJE 48 de 13- 3-2009.]
Posteriormente ao enunciado, colhe-se a jurisprudência do STF:
I - É desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal; (...).[ARE 914.045 RG, rel. min. Edson Fachin, T, j. 15-10-2015, DJE 232 de 19-11-2015, Tema 856.]
A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal e 481, parágrafo único, do CPC/1973.[ARE 914.045 RG, rel. min. Edson Fachin, P, j. 15-10-2015, DJE 232 de 19-11-2015, Tema 856.]
(...) tem-se que o caso dos autos fornece suporte fático para a incidência da Súmula Vinculante 10 do STF. Isso porque o ato reclamado, ao entender que os honorários de sucumbência, nas causas em que a Fazenda Pública for vencedora, não pertencem aos advogados que patrocinaram a causa, mas ao erário, por constituírem verba pública, declarou expressamente a inconstitucionalidade da norma especial de regência aplicável ao caso, qual seja, a Lei municipal 3.046, de 22 de julho de 2014 (arts. 1º e 5º), sem a observância do que determina o art. 97 da Constituição Federal. Assim, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que há violação à cláusula de reserva de plenário quando a decisão de órgão fracionário afasta a aplicação da norma legal em razão de sua inconstitucionalidade, conforme verificado no caso concreto.[Rcl 23.646, rel. min. Edson Fachin, dec. monocrática, j. 8-11-2016, DJE 239 de 10-11-2016.]
(...) com base em fundamentos extraídos da Constituição Federal, o órgão fracionário da Corte reclamada afastou, em parte, a aplicação do art. 5º, II, da Lei 7.347/1985, com redação da Lei 11.448/2007, o qual legitima a propositura de ação civil pública pela Defensoria Pública: “Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I — o Ministério Público; II — a Defensoria Pública”. Assim, ao afastar, com espeque na Constituição da República, a aplicação do dispositivo supracitado, sem a observância da cláusula de reserva de plenário, o acórdão reclamado contrariou, inegavelmente, o enunciado da Súmula Vinculante 10. Destaco que esta Suprema Corte, em 7-5-2015, julgou improcedente a ADI 3.943, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, em que questionada a inconstitucionalidade do art. 5º, II, da Lei 7.347/1985. Registro que, no referido julgamento, foi afastada a interpretação adotada na decisão reclamada, que condiciona a atuação da Defensoria Pública, diante de situação justificadora do ajuizamento de ação civil pública, à comprovação prévia da pobreza do público-alvo.[Rcl 17.744 AgR, voto da rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 15-3-2016, DJE 72 de 18-4-2016.]
(...) in casu, o afastamento da aplicação do mencionado dispositivo do diploma civil revela verdadeira ofensa à Súmula Vinculante 10 (...). Deveras, o acórdão reclamado negou aplicabilidade ao art. 59 do Código Civil pelo fundamento de que tal norma seria incompatível com o art. 217, I, da Constituição, apesar de não declarar expressamente sua incompatibilidade. Trata-se, em verdade, de uma declaração velada de inconstitucionalidade por órgão fracionário, o que não se coaduna com o art. 97 da Carta Magna, representando violação ao que disposto pelo mencionado verbete vinculante.[Rcl 11.760 AgR, voto do rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 23-2-2016, DJE de 14-3-2016.]
(...) observo que a autoridade reclamada, ao realizar o que denominou de “interpretação da legislação conforme à Constituição”, afastou a aplicação do art. 1º da Lei 10.698/2003 (...). E assim o fez por entender que o referido diploma legal teria natureza de revisão geral anual, razão pela qual o reajuste deveria ser concedido de forma igualitária a todos os servidores. Tal leitura pelo Tribunal reclamado configura, na verdade, omissão inconstitucional parcial, na medida em que considera a incompletude do legislador em conceder o aumento para todos os servidores públicos. (...) Ao assim decidir, observo que, por via transversa (interpretação conforme), houve o afastamento da aplicação do referido texto legal, o que não foi realizado pelo órgão do Tribunal designado para tal finalidade. Dessa forma, restou configurada a violação ao art. 97 da Constituição Federal, cuja proteção é reforçada pela Súmula Vinculante 10 do STF (...).[Rcl 14.872, voto do rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 31-5-2016, DJE 135 de 29-6-2014.]
A jurisprudência desta Corte admite exceção à cláusula de reserva de plenário, quando o órgão fracionário declara a inconstitucionalidade de uma norma com base na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.[Rcl 11.055 ED, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 4-11-2014, DJE 227 de 19-11-2014.]
Não há falar em contrariedade à Súmula Vinculante 10, a autorizar o cabimento da reclamação, nos moldes do art. 103-A, § 3º, da Constituição da República, quando o ato judicial reclamado se utiliza de raciocínio decisório de controle de constitucionalidade, deixando de aplicar a lei, quando já existe pronunciamento acerca da matéria por este Supremo Tribunal Federal.[Rcl 16.528 AgR, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 7-3-2017, DJE de 22-3-2017.]
AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 10. ACÓRDÃO RECLAMADO COM FUNDAMENTO EM DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF. 1. No julgamento do RE 389.808, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o art. 6º da LC 105/2001. Assim, os Tribunais podem deixar de submeter a arguição de inconstitucionalidade aos seus próprios plenários, aplicando o disposto no parágrafo único do art. 481 do CPC/1973. 2. É certo que a questão está em revisão no âmbito do Supremo Tribunal, tendo sido admitida, no RE 601.314, a repercussão geral do tema. A despeito disso, os tribunais que seguem a orientação atualmente fixada não necessitam submeter a questão aos respectivos plenários (Rcl 17.574, rel. min. Gilmar Mendes). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.[Rcl 18.598 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 7-4-2015, DJE 82 de 5-5-2015.]
(...) ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal afasta a incidência da reserva de plenário quando o entendimento adotado pelo acórdão recorrido se revela alinhado com a jurisprudência assentada pelo Plenário ou por ambas as Turmas deste Tribunal.[ARE 784.441, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 15-2-2016, DJE 30 de 18-2-2016.]
Não há reserva de plenário (art. 97 da CF/1988) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte. Ademais, não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas sejam equivalentes. Assim, cabe à parte que se entende prejudicada discutir a simetria entre as questões fáticas e jurídicas que lhe são peculiares e a orientação firmada por esta Corte. 3. De forma semelhante, não se aplica a reserva de plenário à constante rejeição, por ambas as Turmas desta Corte, de pedido para aplicação de efeitos meramente prospectivos à decisão.[AI 607.616 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 31-8-2010, DJE 185 de 1º-10-2010.]
Trago à colação os termos da última decisão citada:
Ali se disse que, quanto 'a reserva de plenário, que não é obrigatória a rediscussão da matéria já apreciada pelas Turmas ou pelo Plenário.
A Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal não retirou, como não o poderia, a higidez da exceção ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da Constituição da República), conforme se extrai dos precedentes mencionados na elaboração do verbete citado. Não se exige a reserva estabelecida no art. 97 da Constituição quando o plenário, ou órgão equivalente de tribunal, já tiver decidido sobre a questão:
“Como cediço, não afronta a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte, quando já houver pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou do Plenário ou Órgão Especial, estes do respectivo Tribunal, sobre a questão. É a inteligência do § 1º do art. 481 do Código de Processo Civil” (Rcl 11.228-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.2.2014.
Neste último julgamento foi dito:
“É preciso enfatizar, por relevante, nesse ponto, que o Supremo Tribunal Federal tem assinalado, em diversos julgamentos, que a existência de pronunciamento anterior emanado do Plenário desta Suprema Corte ou do órgão competente do Tribunal de Justiça local, sobre a inconstitucionalidade de determinado ato estatal, autoriza o julgamento imediato da causa, não importando se monocrático ou colegiado, sem que isso configure violação à reserva de plenário (Rcl 11.228-ED/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
“(…) VIOLAÇÃO À RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CF/88. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A QUESTÃO CONSTITUCIONAL. DISPENSA DA FORMALIDADE. CPC, ART. 481, § ÚNICO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”
(ARE 788.043-AgR/PE, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DESNECESSIDADE.
TRIBUTÁRIO. MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. GRAVIDADE OU POTENCIAL OFENSIVO DO ATO PUNIDO.
ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO.”
Como o acórdão recorrido está em conformidade com os precedentes da Corte sobre a matéria de fundo (desproporcionalidade de multa tributária), é inexigível a submissão da controvérsia ao Plenário (art. 481, par. ún., do CPC).
Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(RE 594.515-AgR/RN, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)
Assim como se observa do RE 501.838 – AgR/RN:
“(...) A submissão prévia da arguição de inconstitucionalidade ao Plenário é dispensável se a matéria já tiver sido examinada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo órgão competente do Tribunal local (art. 481, par. ún., do CPC).
Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à inconstitucionalidade de normas que impusessem multas por infração tributária desproporcionais à conduta do sujeito passivo. Precedentes.
O Tribunal de origem se limitou a aplicar a linha jurisprudencial desta Suprema Corte, sem que se possa identificar nos autos particularidades que justificassem se tratar de assunto novo que merecesse solução diversa daquela já preconizada pelos precedentes.
Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(RE 501.838-AgR/RN, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)
Portanto, esses os termos dessa importante questão constitucional.