1. INTRODUÇÃO
As normas existentes não abordam todos os aspectos da vida, haja vista que, diante da complexidade ou mesmo da evolução das relações sociais e jurídicas, o legislador não teria como elaborar normas que compreendessem todas as situações. Assim, existem lacunas normativas que demandam ao aplicador do Direito atividade criativa, de forma a preencher esses espaços vazios, dando completude necessária ao ordenamento jurídico.
Ao Poder Judiciário, conforme se depreende da leitura do art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, há verdadeiro mandamento para que o juiz integre o Direito no caso de omissão normativa, devendo ele, na ausência de lei, decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Mas a questão que se põe é: e ao Poder Executivo, quando o administrador público se depara com situação em que está patente a lacuna normativa, é possível ao agente público completar o Direito com base em critérios como a analogia, os costumes e os princípios, a exemplo do ordenado ao juiz?
A resposta a esse problema demanda uma leitura crítica, completa e atual do princípio da legalidade administrativa, em consonância com os demais princípios e valores da Carta Magna de 1988, sob o prisma da constitucionalização do Direito.
2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA: DA CONCEPÇÃO AO ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO DOMINANTE.
O surgimento do princípio da legalidade está intimamente ligado ao do próprio Direito Administrativo enquanto ramo independente do Direito Público, suscitado no advento do Estado Liberal, com as revoluções burguesas, especialmente a Revolução Francesa de 1789, com os ideais de liberdade, de igualdade e de fraternidade.
Tal é o ensinamento de Bandeira de Mello (2014: 147), para quem o que hoje denominamos de Direito Administrativo nada havia no período histórico prévio à submissão do Estado à ordem jurídica.
Na época do Estado absolutista, como sabido, imperava a ideia de que o que agrada ao soberano tem vigor de lei, bem como a máxima de que o rei, representante do divino na terra, não poderia errar, sendo, portanto, irresponsável por seus atos. Logo, o surgimento, com o Estado Liberal, da ideia de submissão do próprio poder estatal ao Direito representou uma ruptura com as ideias políticas até então aceitas.
Assim, nos dizeres de Bandeira de Mello (2014: 47):
O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, por que é o Direito que regula o comportamento da Administração. É ele que disciplina as relações entre Administração e administrados, e só poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurídica e restrito a mover-se dentro do âmbito desse mesmo quadro normativo estabelecido genericamente. Portanto, o Direito Administrativo não é um Direito criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidadãos aos do Estado. É, pelo contrário, um Direito, um Direito que surge exatamente para regular a conduta do Estado e mantê-la afivelada às disposições legais, dentro desse espírito protetor do cidadão contra descomedimentos dos detentores do exercício do Poder estatal.
Nesse diapasão, considerando que o fundamento do Estado de Direito é a submissão do Estado à vontade da lei – esta elaborada por representantes legítimos do povo, titular do poder - a legalidade surge como princípio primeiro e basilar do Direito Administrativo.
Com efeito, o posicionamento do princípio da legalidade no cerne da composição do Estado Liberal remete essencialmente à consolidação das garantias individuais e à limitação dos poderes do Estado, como se pode denotar do artigo 3°, título III, Capítulo II, da Constituição Francesa de 1791: Não existe na França autoridade superior à da Lei. O Rei reina por ela e não pode exigir a obediência senão em nome da lei. Faz-se interessante destacar, ainda, a limitação feita à atuação dos juízes, que apresentavam relação direta com a nobreza antes da revolução de 1789, observando-se o artigo 3°, título III, Capítulo V da Carta citada:
Artigo 3. Os tribunais não podem intrometer-se no exercício do poder legislativo ou suspender a execução das leis, nem intervir nas funções administrativas ou chamar para comparecer em juízo os administradores por razões (inerentes) às suas funções.
No ordenamento pátrio, o princípio da legalidade encontra expressão constitucional, especialmente no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, pelo qual toda a administração pública, direta e indireta, de todos os níveis da federação, deve obediência, em primeiro lugar à legalidade, conforme sequência dos princípios enumerados em referido dispositivo constitucional.
Pois bem, tal princípio, em sua visão até hoje dominante no Direito Administrativo, consiste na ideia de submissão total da Administração Pública à prévia determinação legal. Nessa esteira a célebre conceituação de Meirelles (2009: 89):
A legalidade, como princípio da administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeitos aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil, criminal, conforme o caso.
Na mesma linha de pensamento, Diógenes Gasparini (2005: 7-8) assevera que “qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e se expõe a anulação. O referido mestre ainda afirma:
De fato, este (o particular) pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela (a Administração) só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente).
Assim, a Administração Pública exerce verdadeira função de cumprir, de dar concretude à vontade geral do povo, representado pelo poder legislativo, com ausência de vontade e submissão total ao previamente prescrito na lei.
Dessas conceituações e entendimentos doutrinários, consolidados na mente de qualquer gestor público minimamente zeloso, temos no princípio da legalidade a fonte de uma verdadeira amarra à atuação do agente administrativo, de forma que busque sempre a estrita fundamentação legal para todo e qualquer ato administrativo que deva ou pretenda praticar, sob pena de responsabilização não somente administrativa, mas também civil e até criminal.
Destarte, na situação de um requerimento em que um administrado solicita a concessão de um direito que entenda ter, por exemplo, ordinariamente o agente público responsável pela decisão verifica se existe norma expressa que preveja esse direito e se a situação do cidadão se amolda aos estritos termos do texto legal. Quando há o encaixe perfeito, entrega-se ao administrado o direito previsto pelo legislador. Na imperfeição, nega-se.
Assim, por mais justo que entenda ser o pleito do administrado, na falta de subsunção perfeita de uma situação concreta ao texto expresso da norma escrita, pelo entendimento ainda reinante na Administração Pública, restará a ele se socorrer ao Poder Judiciário (moroso e custoso ao cidadão, como se sabe), que poderá entregar o direito que pleiteia, diante do seu explícito poder de integração, positivado no art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro.
Diante de tal problemática, não obstante o respeito ao posicionamento dominante da doutrina consagrada, sob a observância da constitucionalização do direito advinda no Brasil com a Constituição Federal de 1988, acreditamos que a conceituação dos autores citados sobre o princípio da legalidade administrativa está em crise, por tolher totalmente a Administração de atuar considerando o valor normativo dos demais princípios do Direito, além da estrita norma legal.
3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO: DA LEGALIDADE À JURIDICIDADE
No decorrer do século XIX, o liberalismo e o constitucionalismo adquiriram projeção e se firmaram cada vez mais no cenário mundial, marcando o triunfo das garantias individuais e da sobreposição do espaço privado em relação ao público. Entretanto, o século XX significou uma ruptura nesse modo de organização. Diante dos avanços da tecnologia, do capital, das relações de trabalho, do comércio internacional, fez-se mister uma maior atuação do Estado, a fim de resguardar a efetivação de princípios (individuais e coletivos) no âmbito material. Mais precisamente, observa-se essa passagem do Estado Liberal para o Estado Social, após o fim da Primeira Guerra Mundial.
Nesse sentido, ao contrário do ocorrido no Século XIX, o pêndulo, nos dizeres de Barroso (2010: 82), sai do âmbito do espaço privado para dar maior ênfase ao espaço público. Com efeito, pode-se observar, a partir desse período, a ascensão da Constituição rumo ao ápice da pirâmide dos ordenamentos jurídicos.
Como sabido, nem sempre a Constituição figurou como superior às demais normas, adquirindo esse status apenas na quarta parte do século XX. Vejamos o ensinamento do eminente professor:
Na primeira parte do século, afirmava-se que o Código Civil era a Constituição do direito privado. De fato, a divisão era clara: de um lado, o direito privado, no qual os protagonistas eram o contratante e o proprietário, e a questão central, a autonomia da vontade; de outro, o direito público, em que os atores eram o Estado e o cidadão, e a questão central, o exercício do poder e os limites decorrentes dos direitos individuais. Ao longo do século, todavia, as novas demandas da sociedade tecnológica e a crescente consciência social em relação aos direitos fundamentais promoveram a superposição entre o público e o privado. No curso desse movimento, opera-se a despatrimonialização do direito civil, ao qual se incorporam fenômenos como o dirigismo contratual e a relativização do direito de propriedade.
No quarto final do século, o Código Civil perde definitivamente o seu papel central no âmbito do próprio setor privado, cedendo passo para a crescente influência da Constituição. No caso brasileiro específico, a Carta de 1988 contém normas acerca da família, da criança e adolescente, da proteção do consumidor, da função social da propriedade. Além disso, os princípios constitucionais passam a condicionar a própria leitura e interpretação dos institutos de direito privado. A dignidade da pessoa humana assume sua dimensão transcendental e normativa. A Constituição já não é apenas o documento maior do direito público, mas o centro de todo o sistema jurídico, irradiando seus valores e conferindo-lhe unidade.
A principal distinção apresentada pelo Estado Social remete a um maior intervencionismo nas relações sociais, apresentando como fim o alcance do bem-estar social. Nesse sentido, o princípio da legalidade, que inicialmente fora criado com o intuito de resguardo das garantias individuais perante o Estado, necessitou de uma nova roupagem perante a nova realidade.
Destarte, o princípio da legalidade, tendo em vista o aumento no campo de atuação do Estado (que no modelo liberal era mínimo), passou a ser analisado por um novo prisma. Saindo de uma posição passiva, em virtude do aumento das responsabilidades, o Poder Executivo se fortalecera passando a exercer, inclusive, atos de natureza normativa. Portanto, em razão da nova gama de atribuições abrigada pelo Poder Executivo, tornou-se insustentável a total submissão deste ao poder legislativo, uma vez que o poder legiferante demanda um procedimento mais laborioso para confecção de decisões.
O consequente momento histórico teve como marco a Segunda Guerra Mundial, a partir da qual emergiram os Estados Democráticos de Direito. Dentre as características desse novo modelo, reconhece-se a supremacia da Constituição perante o ordenamento jurídico, o posicionamento do princípio da Dignidade da Pessoa Humana no centro do discurso jurídico, a valorização do âmbito material em detrimento da forma.
Além da Constituição Federal Brasileira de 1988, a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (1949), a Constituição Portuguesa (1976) e a Constituição Espanhola (1978) estão entre as cartas adotantes desse novo modelo estatal.
Destaca-se o artigo 20, §3°, da lei fundamental da Alemanha, que prescreve que os poderes executivo e judicial obedecem à lei e ao direito. Assim, não se pode afastar da compreensão que a menção à lei e ao direito representa a ampliação da atuação do princípio da legalidade, depreendendo-se no sentido da insuficiência da lei para as resoluções jurídicas dessa nova etapa social.
Nessa linha, importantes as lições de Rocha (1994), para quem o princípio da legalidade deve ser entendido de maneira mais ampla, abarcando não apenas a lei em sentido formal, como também o seu aspecto material. Trata-se do princípio da juridicidade, pelo qual o princípio da legalidade administrativa absorveu toda a grandeza do Direito em sua mais vasta expressão.
Na mesma esteira de pensamento, qual seja, a que amplia a leitura do princípio da legalidade para comportar não apenas a literalidade da lei, mas também o Direito, temos a posição de Lúcia Valle Figueiredo, citada por Rodrigues (2017: 11):
Ora, assim como o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa ou, eventualmente, faltante.
Logo, não deve mais prosperar, por ultrapassada e dissonante com os valores da constitucionalização do Direito Administrativo, a visão tradicional de que a Administração Pública é mera aplicadora da lei, conforme ensina Silva apud Binenbojm (2006: 35):
A noção de que a Administração Pública é meramente aplicadora das leis é tão anacrônica e ultrapassada quanto a de que o direito seria apenas um limite para o administrador. Por certo, não prescinde a Administração Pública de uma autorização legal para agir, mas, no exercício de competência legalmente definida, têm os agentes públicos, se visualizado o Estado em termos globais, um dilatado campo de liberdade para desempenhar a função formadora, que é hoje universalmente reconhecida ao Poder Público.
Assim, com percepção atualizada, Binenbojm (2006) remete à Constituição Federal de 1988 como norma diretamente habilitadora da competência administrativa e como critério imediato de fundamentação e legitimação da decisão administrativa, entendendo como “o mais importante aspecto da constitucionalização do Direito Administrativo essa ligação direta da Administração aos princípios constitucionais, vistos estes como núcleos de condensação de valores”.
Com a mesma percepção crítica sobre a posição tradicional da doutrina, a professora Medauar (2010: 129) afirma que:
O sentido do princípio da legalidade não se exaure com o significado de habilitação legal. Este deve ser combinado com o primeiro significado, com o sentido de ser vedado à Administração editar atos ou tomar medidas contrárias às normas do ordenamento. A Administração, no desempenho de suas atividades, tem o dever de respeitar todas as normas do ordenamento.
Não por outro motivo, qual seja, o da constitucionalização do direito e a possibilidade de decisão administrativa embasada diretamente nos princípios constitucionais, no âmbito federal, através da Lei nº. 9.784/1999, o legislativo federal estabeleceu que a Administração Pública deverá obedecer, entre outros, aos critérios não só da lei, mas também do Direito. Ipsis Litteris:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
(…)
Negritou-se.
Entretanto, mesmo que, diante dos ensinamentos esposados acima, entendamos que a acepção do princípio da legalidade administrativa deva ser mais ampla, nem por isso afirmamos que a Administração Pública simplesmente menospreze a lei, priorizando os princípios como sua fonte primeira de atuação. A fonte primeira da Administração é a lei, que goza de presunção de constitucionalidade. O que defendemos é que a Administração, quando esteja perante uma verdadeira lacuna legal, não rejeite o pleito do administrado sob o simples argumento de ausência de previsão legal, mas protagonize a concretização dos direitos previstos na constituição.
4. LACUNA NORMATIVA
Consoante Moreira Neto (2014), as normas podem apresentar três tipos de vícios que dificultam o entendimento do intérprete e, consequentemente, a sua boa aplicação: a obscuridade, a ambiguidade e a lacuna. Nos dois primeiros casos haverá a necessidade do emprego de uma pura técnica de interpretação, para tornar claro o texto; no terceiro caso, já não será, a rigor, necessário o emprego de uma técnica de interpretação, mas sim de uma técnica de integração.
Assim, de início, surge a primeira grande dificuldade ao gestor público responsável pela emissão do ato administrativo diante da ausência de previsão legal expressa: interpretar a norma para saber se está, de fato, diante de uma lacuna normativa.
Para superar esse problema, exige-se do agente administrativo conhecimento jurídico razoável, com o emprego de métodos de interpretação além do gramatical, como o histórico, sistemático e teleológico, a fim de saber se existe, diante do caso concreto enfrentado, ausência de norma expressa específica.
Isso porque, notadamente na seara do Direito Administrativo, sob a baliza do princípio da legalidade, impera a ideia de que a omissão do legislador é proposital e significa a proibição de atuação da Administração Pública. É o que se chama de silêncio eloquente, pelo qual, quando o legislador prevê determinada regra para determinadas situações, escolheu autorizar a aplicação dessa regra apenas para esses casos, excluindo intencionalmente os demais.
Sobre o tema, Barroso (2009: 146) ensina que:
A omissão, lacuna, ou silêncio da lei consiste na falta de regra positiva para regular determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos recebe o nome de integração. (…) é preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e 'silêncio eloquente'. Em palavras do Ministro Moreira Alves:
'Sucede, porém, que só se aplica a analogia, quando, na lei, haja lacuna, e não o que os alemães denominam 'silêncio eloquente' (beredts Schwaigen), que é o silêncio que traduz que a hipótese contemplada é a única que se aplica o preceito legal, não se admitindo, portanto, aí o emprego da analogia"
Exemplo de silêncio eloquente no campo do Direito Administrativo, conforme preleciona Figueiredo apud Rodrigues (2017), está na hipótese de imposição de sanções administrativas, onde o raciocínio integrativo não merece prestígio.
Ao tratar da questão das lacunas na etiologia histórica do Direito, Diniz (2000) ensina que existem quatro fases históricas relacionadas ao tema. A primeira fase está relacionada ao denominado “sistema irracional”, seguida pela do direito consuetudinário, em que a noção de lacuna praticamente inexistia. As condições para o surgimento da ideia de lacuna apareceram na fase dos tempos modernos, por meio do desenvolvimento do direito escrito e codificado, a par da consolidação dos Estados nacionais, culminando na quarta fase, qual seja, a da preponderância da legislação, em que a lei assume o caráter de fonte principal (positivismo jurídico).
Para Rodrigues (2017), a consolidação do instituto da lacuna ocorreu a partir do século XVIII, quando se observou o surgimento do Estado moderno como agente monopolizador da produção jurídica, o que causou a prevalência da lei como fonte principal do direito, bem assim o surgimento da noção de sistema, podendo-se afirmar que a completude representa ponto fulcral do positivismo jurídico, de modo que um dos principais aspectos que demonstravam a infalibilidade da lei era a ideia de inexistência de lacunas.
Contudo, não obstante se reconheça colaboração de Hans Kelsen com a teoria do positivismo jurídico para o aprimoramento do Direito enquanto ciência, atualmente está ultrapassada a ideia de contenção absoluta do Direito apenas na lei. Como dito na introdução deste trabalho, as normas existentes não abordam todos os aspectos da vida, haja vista que, diante da complexidade ou mesmo da evolução das relações sociais e jurídicas, o legislador não teria como elaborar normas que compreendessem todas as situações.
Logo, superada a dificuldade inicial, com a adoção apropriada e competente dos métodos de interpretação e constatada a situação de lacuna normativa, tem-se o segundo problema que é verificar a técnica de integração a aplicar.
Cabe lembrar que ao Poder Judiciário, conforme prescrito no art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro e no art. 140 do Novo Código de Processo Civil, há verdadeiro mandamento para que o juiz integre o Direito no caso de omissão normativa, devendo ele, na ausência de lei, decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
As disposições legais supracitadas consubstanciam a aplicação ao judiciário do princípio do Non Liquet, pelo qual o juiz não tem o poder de não dizer o direito da parte, alegando omissão de norma que regule o caso.
Mas para a Administração Pública, há o dever ou possibilidade de integração do direito, considerando que não existe disposição legal expressa determinando atuação em caso de lacuna normativa?
Conforme posicionamento de Rodrigues (2017: 8), a resposta para tal pergunta é afirmativa. Referido autor cita a construção de Hans Kelsen na obra Teoria Geral do Direito e do Estado, para quem as funções do Estado são de legislar e de executar, sendo que esta última abarca as atividades da Administração e do Judiciário. Vejamos:
Na verdade, uma dicotomia é a base da costumeira tricotomia. A função legislativa opõe-se tanto à função executiva quanto à judiciária, sendo que estas duas últimas estão, obviamente, relacionadas de modo mais íntimo entre si do que com a primeira. [...] As normas jurídicas gerais são executadas tanto pelo poder executivo quanto pelo judiciário.
Ainda para Rodrigues (2017: 8):
Não se pode deixar de reconhecer que há real similitude entre as atividades executiva e jurisdicional, no sentido de que ambos se valem da ordem jurídica como parâmetro de atuação. Conforme assinalado por Afonso Rodrigues Queiró, a “atividade da Administração é uma atividade de subsumpção dos fatos da vida real às categorias legais. O Administrador realiza uma função neste ponto de todo em todo idêntica à do juiz”.
Tal pensamento encontra guarida no posicionamento do jurista português Otero (2003), para quem a integração de lacunas não é de competência exclusiva da atividade jurisdicional, podendo também a Administração Pública aferir a autossuficiência do sistema da legalidade administrativa.
Assim, dos ensinamentos esposados acima, com a semelhança no exercício das funções administrativa e judicial, é possível concluir que a integração das lacunas não é uma atividade exclusiva aos juízes, uma vez que a Administração, no seu mister de aplicar o ordenamento jurídico e concretizar os direitos constitucionais dos cidadãos, igualmente pode proceder à colmatação dos espaços vazios normativos.
Então, com o entendimento sobre possibilidade de integração do Direito pela Administração Pública, passamos à questão da técnica de integração a utilizar.
Pela previsão do art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, seria possível o emprego de três soluções: analogia, costumes e princípios gerais do direito.
Em relação à analogia, na lição de Moreira Neto (2014), há dois tipos de aplicação analógica: a analogia legis e a analogia juris, sendo que, na primeira, procura-se estender uma regra existente a um caso de características semelhantes; na segunda, procura-se aplicar, ao caso não previsto, uma norma não existente, mas que se formula a partir da integralidade do sistema jurídico. No entendimento de referido doutrinador, no Direito Administrativo, dada a sua vocação peculiar, só é admissível o emprego da analogia legis e quando a norma similar for também de Direito Administrativo. Quanto à analogia juris, Moreira Neto se posiciona contrariamente à sua aplicação no Direito Administrativo, asseverando que desbordaria do sistema rígido de reserva legal da ação do Estado, adotado na ordem jurídica brasileira.
No tocante à utilização dos costumes para preenchimento de lacuna, o professor Moreira Neto (2014) entende que, mesmo que se reconheça a importância criativa do costume, notadamente quando sedimentados em bases doutrinárias, não se lhes reconhece autonomia enquanto fonte no Direito Administrativo nacional, sendo necessário que a própria lei o acolha expressamente, ou abra um espaço deslegalizado, no qual o órgão competente terá autonomia para revesti-lo de obrigatoriedade, como ocorre, por exemplo, no Direito Tributário.
Já quanto à utilização dos princípios como fonte de integração no Direito Administrativo, como já se abordou nos tópicos precedentes, o princípio da legalidade administrativa deve ser entendido de forma mais ampla, transmutando-se, na ordem constitucional vigente, em princípio da juridicidade, de forma que a lei é a principal, mas não a única fonte do Direito, podendo o administrador público fazer uma interpretação sistematizada, considerando os princípios do Direito Administrativo, bem como os princípios gerais do direito, com o intuito de tapar a fenda deixada pela lacuna normativa.
5. LACUNA NORMATIVA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA CONCESSÃO DE TRATAMENTO ESPECIAL A ALUNOS QUE PRECISAM SE AUSENTAR DAS AULAS PARA ACOMPANHAR PAIS ENFERMOS
O Decreto-Lei nº 1.044, de 21 de outubro de 1969, ao dispor sobre tratamento excepcional para os alunos portadores das afecções que indica, prescreve o seguinte:
Art. 1º São considerados merecedores de tratamento excepcional os alunos de qualquer nível de ensino, portadores de afecções congênitas ou adquiridas, infecções, traumatismo ou outras condições mórbitas, determinando distúrbios agudos ou agudizados, caracterizados por:
a) incapacidade física relativa, incompatível com a freqüência aos trabalhos escolares; desde que se verifique a conservação das condições intelectuais e emocionais necessárias para o prosseguimento da atividade escolar em novos moldes;
b) ocorrência isolada ou esporádica;
c) duração que não ultrapasse o máximo ainda admissível, em cada caso, para a continuidade do processo pedagógico de aprendizado, atendendo a que tais características se verificam, entre outros, em casos de síndromes hemorrágicos (tais como a hemofilia), asma, cartide, pericardites, afecções osteoarticulares submetidas a correções ortopédicas, nefropatias agudas ou subagudas, afecções reumáticas, etc.
Art. 2º Atribuir a êsses estudantes, como compensação da ausência às aulas, exercício domiciliares com acompanhamento da escola, sempre que compatíveis com o seu estado de saúde e as possibilidades do estabelecimento.
Art. 3º Dependerá o regime de exceção neste Decreto-lei estabelecido, de laudo médico elaborado por autoridade oficial do sistema educacional.
Art. 4º Será da competência do Diretor do estabelecimento a autorização, à autoridade superior imediata, do regime de exceção.
Negritou-se.
Tal norma tem sido reproduzida nos regimentos das diversas instituições de ensino, a exemplo do Manual de Procedimentos Acadêmicos da Universidade Regional do Cariri – URCA.
Como se percebe do referido Decreto-Lei, há a previsão de tratamento excepcional apenas ao caso em que o próprio aluno é portador da doença que impede seu comparecimento às aulas.
Desse modo, caso o estudante precise se ausentar das aulas para cuidar dos pais enfermos, mesmo em situação em que haja laudo médico que ateste a indispensabilidade do aluno para os cuidados dos pais, com fundamento em uma leitura cerrada do princípio da legalidade, não seria possível a concessão do tratamento especial previsto pelo Decreto-Lei 1.044/1969 a esse aluno.
Ocorre que, caso o administrador público responsável pela análise do requerimento do estudante para tratamento especial faça uma interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma frente ao Direito, reconheceria que a ausência de previsão para tratamento especial, como o abono de faltas e a aplicação de avaliação especial ao aluno, se deve a omissão normativa.
Veja-se que o Decreto-Lei 1.044/1969 foi elaborado ainda na vigência do regime constitucional anterior que, como registrado na história e asseverado em inúmeras obras de Direito Constitucional, denotava uma carta autoritária na qual não se privilegiava o conceito de dignidade da pessoa humana.
Além disso, já sob a égide da Constituição Federal de 1988 (CF/88), pela qual a família é considerada a base da sociedade (art. 226), temos no Direito Administrativo a concessão de tratamento especial àqueles que precisam se afastar das atividades cotidianas para cuidar de familiares enfermos.
Exemplo disso está na Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Civis da União) que, promulgada já sob o regime da Carta Cidadã de 1988, instituiu em seu art. 83 a licença por motivo de doença em pessoa da família aos servidores públicos federais. In verbis:
Art.83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)
§1o A licença somente será deferida se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, na forma do disposto no inciso II do art. 44. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2o A licença de que trata o caput, incluídas as prorrogações, poderá ser concedida a cada período de doze meses nas seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
I - por até 60 (sessenta) dias, consecutivos ou não, mantida a remuneração do servidor; e (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)
II - por até 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, sem remuneração. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)
Ora, se atualmente, representado pelo legislador, o povo entende ser a família tão importante para o indivíduo e para sociedade a ponto de dispensar, remuneradamente, um servidor público das atividades laborais por até 60 dias, e até mais 90 sem remuneração, pode-se entender que este mesmo povo entende que um aluno que precise comprovadamente se ausentar das aulas para cuidar de seus pais também deve ter um tratamento especial pela instituição de ensino.
Dessa forma, com interpretação histórica, sistemática e teleológica do direito, não há outra conclusão lógica que não o reconhecimento de uma verdadeira e patente lacuna normativa, afastando a ideia de que a ausência de previsão da situação no Decreto-Lei 1.044/1969 significa um silêncio eloquente do legislador.
Portanto, constatada essa lacuna, poderia sim o agente administrativo responsável pela decisão, sem incorrer em qualquer ilicitude, estender, por meio da analogia legis o tratamento especial previsto no Decreto-Lei 1.044/1969 ao aluno que se ausentou das aulas para cuidar dos pais, com fundamento no Direito.
Tal é, inclusive, o entendimento do Superior tribunal de Justiça – STJ, conforme se depreende da leitura da ementa de acórdão no REsp nº 658.458/PR (2004/0065433-2), sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ABONO DE FALTAS E TRABALHOS DOMICILIARES. ALUNO QUE SE AUSENTOU PARA ACOMPANHAR A CÔNJUGE EM TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE (NEOPLASIA MAMÁRIA) FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANALOGIA.
1. A interpretação da norma administrativa, mercê da proteção do interesse público, privilegia valores constitucionais elevados, como o da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade da norma.
[...]
3. Mercê de o referido diploma previr o abono de faltas ou a concessão de regime especial de trabalho domiciliar ao próprio aluno acometido de enfermidades que impossibilite sua freqüência às aulas, conspiraria contra a ratio essendi da tutela da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n.º 9.394/96), bem como, da Lei do Procedimento Administrativo (Lei n.º 9.784/99) e do Princípio da Razoabilidade vedar a extensão de referido benefício, em situações excepcionais, como a hipótese dos autos, em que o aluno ausentou-se para acompanhar o tratamento de doença grave - neoplasia mamária - de sua esposa, fora do território nacional, a qual, a posteriori , veio a falecer.
[...]
5. Em situações diversas e opostas essa Corte já decidiu que '[...] É lícita a extensão, por analogia, dos beneficios assegurados pelo DL 1.044/69, a estudante que deixou de freqüentar aulas, por se encontrar sob prisão preventiva, em razão de processo que resultou em absolvição (...)" (RESP n.º 45.522/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 17.10.1994)
[…]
Negritou-se.
Ressalta-se que, em seu voto, o relator do acórdão supracitado fez registro sobre a incensurabilidade dos termos da sentença do juiz de primeiro grau, cujos trechos principais, pela importância para compreensão da tese defendida neste trabalho, são transcritos abaixo:
Se o objetivo da Educação é formar caracteres de cidadania inspirada nos princípios da liberdade e nos ideais de solidariedade humana e no apreço à tolerância, a decisão da Impetrada em detrimento do impetrante acarretará efeito totalmente contrário e prejudicial aos princípios da proteção do ente familiar previsto na Carta Magna, sobrepondo a presença às aulas a um bem maior.
[…]
José Afonso da Silva expõe o princípio constitucional de proteção à unidade familiar nos seguintes termos:
'A família é afirmada como base da sociedade e tem especial proteção do Estado, mediante assistência na pessoa de cada um dos que a integram e criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações [...] Em qualquer desses casos, os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos Documento: 547331 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 27/06/2005 Página 15de 21 Superior Tribunal de Justiça igualmente entre ambos, já consignado no art. 5º, I (art. 226). (...) A família é uma comunidade natural composta, em regra de pais e filhos, aos quais a Constituição, agora, imputa direitos e deveres recíprocos, nos termos do art. 229, pelo qual os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, havidos ou não da relação do casamento (art. 227, § 6º) ao passo que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade' (Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª Ed. págs, 823/924, Malheiros Editores).
Ainda que inexistente norma específica para regular a situação concreta, a eqüidade e os fins a que se dirige a norma geral levam à conclusão à proteção à unidade familiar e conseqüente abono das faltas. Ademais, a qualidade de ensino e o aproveitamento do Impetrante não serão prejudicados com a concessão da ordem, considerando que o Impetrante deverá demonstrar o devido aproveitamento das matérias pertinentes através da submissão às provas finais.
[...]
Negritou-se.
Portanto, da leitura de referidas decisões, obtém-se a confirmação sobre a possibilidade de integração do direito pela própria administração, tendo por base a totalidade do sistema jurídico, com aplicação dos princípios constitucionais. No caso da lacuna do Decreto-Lei nº 1.044/69, o judiciário asseverou a licitude do uso da analogia, especialmente em razão da proteção constitucional da família, da existência de concessões bem mais custosas no ordenamento, como a licença remunerada aos servidores prevista no art. 83 da Lei nº 8.112/1990, bem como nos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.
6. CONCLUSÃO
Com a constitucionalização do direito, não se admite a exclusividade da lei como fonte do direito, estando atualmente sedimentado o entendimento sobre a força normativa dos princípios.
Deve-se admitir, diante da incapacidade do legislador de regular todos os fatos da vida, a existência de lacunas normativas, espaços não regulados diretamente pela lei que precisam ser preenchidos pelo aplicador do direito.
No mister de aplicar o direito, como abordado no texto, a Administração Pública, embora com as limitações decorrentes de sua submissão à lei, constitucional até sua retirada do ordenamento jurídico, exerce papel similar ao exercido pelo Judiciário.
O princípio da legalidade deve ser abarcado pelo princípio da juridicidade, de forma que a Administração Pública não deve submissão apenas à lei, mas ao Direito, compreendendo todo o ordenamento jurídico.
Assim, é possível concluir que a integração das lacunas não é uma atividade exclusiva aos juízes, uma vez que a Administração, no seu mister de aplicar o ordenamento jurídico, igualmente pode proceder à colmatação dos espaços vazios normativos.
Entretanto, há que se reconhecer a dificuldade encontrada pela Administração Pública nessa questão, pois a conclusão quanto à existência ou não de lacuna normativa não é tarefa fácil, demandando a utilização de técnicas e métodos de interpretação da ciência jurídica, de forma a descobrir se há realmente um espaço vazio, ou se se está diante do denominado silêncio eloquente do legislador, pelo qual intencionalmente não regulou a matéria, com proibição de atuação ao Poder Executivo.
Ademais, na atividade de integração do direito, o agente administrativo entra em terreno perigoso, uma vez que, diferentemente do juiz, que não responde funcionalmente por erro de hermenêutica, tal não acontece na administração pública, onde haverá a responsabilização administrativa, civil e até criminal diante do erro.
Contudo, não é por conta de tais dificuldades que se deve deixar de reconhecer a possibilidade de atuação do gestor público em situações de lacuna normativa, cabendo ao poder público manter assessoria jurídica para orientar a decisão do administrador.
Exemplo prático da tese defendida foi apresentado com o caso do tratamento especial do Decreto-Lei 1.044/1969 e da ausência de previsão expressa de concessão do regime ao aluno ausente das aulas para cuidar de pais enfermos. Vimos tratar-se de verdadeira lacuna normativa, na qual seria possível à Administração integrar o Direito, mediante analogia, concedendo o favor ao aluno com fundamento direto nos princípios constitucionais da proteção da família, da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.
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