SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. COMPENTÊNCIA PARA O ENTE FEDERADO EDITAR UMA LEI PREVIDENCIÁRIA. 2.TRATATIVA LEGISLATIVA DA PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA. 3.ENFRENTAMENTO DOS TEMAS: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 3.1.DA PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA. 3.2.DECADÊNCIA – SINÔNIMO DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 3.3.PRESCRIÇÃO EM FACE DO MENOR, INCAPAZ OU AUSENTE. 4.DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA NO ÂMBITO DA LEI GERAL E NAS LEIS DOS REGIMES PRÓPRIOS. 4.1.NA LEI GERAL FORMULADA PELA UNIÃO. 4.2.NOS REGIMES PRÓPRIOS ADMINISTRADO PELA UNIÃO, DISTRITO FEDERAL, ESTADO MEMBRO OU MUNICÍPIO. 5.STJ E NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A APLICAÇÃO DA PRESCRIBILIDADE DO FUNDO DE DIREITO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE PENSÃO NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA..5.1.JUSTIFICATIVA DO STJ AO APLICAR A PRESCRIÇAO DO FUNDO DE DIREITO DO PEDIDO DE PENSÃO FORMULADO PELOS DEPENDENTES VINCULADOS AOS RPPS COM SUPORTE NO DECRETO N° 20.910/1932. 6.TESES CONSISTENTES E CONTRÁRIAS AO POSICIONAMENTO DO STJ. 6.1.TESE 1: ESPECIALIDADE DAS NORMAS. 6.2.TESE 2: CONTRA ARGUMENTO NO PRÓPRIO DECRETO. 6.3.TESE 3: DIREITO PREVIDENCIÁRIO COMO DIREITO FUNDAMENTAL.CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS .
RESUMO
O atual cenário político, especialmente no que se diz respeito à reforma da previdência, assinala a extinção de vários direitos sociais já consagrados na Constituição.
O pedido de pensão por morte junto à autarquia previdenciária não era atingido pela prescrição do fundo de direito. O dependente do segurado, poderia requerer o benefício a qualquer tempo; por exemplo, 20 (vinte) anos após o óbito do segurado. O que se prescrevia era somente as parcelas vencidas anteriores aos últimos 5 (cinco) anos a data de propositura da ação.
A inocorrência da prescrição do fundo de direito para requerer a pensão, até então, aplicava-se tanto pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, quanto pelos Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos – RPPS dos entes da federação.
Em sentido contrário às normas garantistas, o Superior Tribunal de Justiça, em decisões recentes, tem se pronunciado no sentido de que a prescrição atinge o próprio direito de ação, quando transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre a morte do instituidor da pensão, servidor público, e o ajuizamento da ação em que se postula o reconhecimento do benefício da pensão por morte.
Palavras-chave: Pensão. Servidor público. Perda do direito. Prescrição do fundo de direito.
INTRODUÇÃO
A pensão por morte é um benefício previdenciário direcionado aos dependentes do segurado, que visa a assegurar o óbito, risco submetidos a todos.
Tem como objetivo amparar a família do segurado falecido, garantindo o sustento daqueles que dependiam da renda advinda do exercício do trabalhador enquanto vivo.
O sistema previdenciário brasileiro compreende dois regimes: o primeiro, o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, previstos na Constituição Federal (artigos 201 e 202) e nas Lei 8.212/1991 e 8.213/1991, regulamentado pelo Decreto 3.048/1999, constituídos pelos segurados obrigatórios e os facultativos; e o segundo, previsto no art. 40 da Constituição Federal, trata-se dos Regimes Próprios de Previdência Social dos Servidores Públicos – RPPS.
Em se tratando de segurados vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, a pensão por morte é administrada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, e sua concessão encontra amparo no artigo 201, inciso V, da CRFB/1988; e artigos 74 a 79 da Lei Federal n° 8.213/1991.
Já a pensão por morte destinada aos dependentes dos servidores públicos, federais, estaduais, distritais e municipais, é tratada no §7° do artigo 40 da Carta Suprema, e nas Leis editadas por cada unidade da Federação, e é regida pelo Regime Próprio de Previdência Social – RPPS de cada ente da federação.
Definida a coexistência dos dois regimes de previdência, trata o presente artigo acerca do estudo relacionado à prescrição do fundo do próprio direto para o dependente do segurado vinculado ao RPPS postular pensão por morte de servidor público junto ao órgão gestor de previdência, conforme nova orientação traçada pelo Superior Tribunal de Justiça.
1. COMPETÊNCIA PARA O ENTE FEDERADO EDITAR UMA LEI PREVIDENCIÁRIA
Antes de adentrar ao tema central proposto, é significativo compreender os limites emprestados pela Constituição aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios para editorar suas Leis previdenciárias.
A capacidade legislativa em relação à Previdência Social é concorrente entre União, Estados, Distrito Federal, conforme determina a norma contida no artigo 24, inciso XII da CRFB/1988. In verbis:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
[...]
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
Por capacidade legislativa concorrente tem-se o compreensível conceito extraído do julgamento da ADI 3098/SP de 13/03/2006:
I. - O art. 24 da CF compreende competência estadual concorrente não-cumulativa ou suplementar (art. 24, § 2º) e competência estadual concorrente cumulativa (art. 24, § 3º). Na primeira hipótese, existente a lei federal de normas gerais (art. 24, § 1º), poderão os Estados e o DF, no uso da competência suplementar, preencher os vazios da lei federal de normas gerais, a fim de afeiçoá-la às peculiaridades locais (art. 24, § 2º); na segunda hipótese, poderão os Estados e o DF, inexistente a lei federal de normas gerais, exercer a competência legislativa plena "para atender a suas peculiaridades" (art. 24, § 3º). (Grifos nossos)
A norma contida no dispositivo acima, visa orientar que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, estão autorizados, de forma limitada, a legislar acerca de matéria previdenciária.
Isso implica afirmar que cabe à União editar normas gerais sobre previdência social (art. 24, inciso XII) e os Estados e Distrito Federal serão responsáveis pelas normas específicas com vistas a prestigiar as peculiaridades regionais.
A conclusão lógica e essencial da leitura desses dispositivos, é de que os entes da federação, ao criarem suas normas previdenciárias, não podem ir além dos limites estabelecidos pela Lei Federal, sob pena da legislação local apresentar feições de inconstitucionalidade e de consequência gerar instabilidade jurídica nas relações.
Seguindo a orientação essencial republicana, foi editada, no âmbito da União, a Lei n° 9.717/1998, que trata sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal. Vejamos a sua redação:
Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal. (Grifos nossos)
Ainda, no que se diz aos benefícios previdenciários dos servidores públicos e seus dependentes, trata o §12, do artigo 40 da CRFB/1988, os entes da federação devem editar suas leis previdenciárias em plena consonância com as normas gerais editadas pela União:
Art. 40. [omissis].
[...]
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Grifos nossos)
Daí então o ponto crucial do presente estudo: a interpretação equivocada das normas contidas no artigo 1° do Decreto 20.910/1932, e em confronto as normas especiais contidas no artigo 103, da Lei 8.213/1991, que trata de direito previdenciário, levou ao Superior Tribunal de Justiça a discussão jurídica acerca da ocorrência da prescrição do próprio fundo de direito do pedido de pensão por morte nos Regimes Próprios de alguns Estado da Federação.
2. TRATATIVA LEGISLATIVA DA PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA
As normas aplicáveis à concessão da pensão por morte garantida aos dependentes dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos na forma prevista no artigo 37, inciso II, da CRFB/1988, é tratada no §7° do artigo 40 da Carta Suprema, e nas Leis e Regulamentos editados por cada unidade da Federação segundo a capacidade legislativa emprestada pela Constituição.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
[...]
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Em relação aos servidores públicos da União, a concessão da pensão por morte é disciplinada na Lei Federal n° 8.112/1990, em seus artigos 215 a 225, in verbis:
Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão a partir da data de óbito, observado o limite estabelecido no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. 2o da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
Art. 216. (Revogado pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência) (Revogado pela Lei nº 13.135, de 2015)
Art. 217. São beneficiários das pensões:
I - o cônjuge; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
a) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
b) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
c) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
d) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
e) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
a) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
b) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
c) Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
d) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
a) seja menor de 21 (vinte e um) anos; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
b) seja inválido; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
c) (Vide Lei nº 13.135, de 2015) (Vigência)
d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 1o A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 2o A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui o beneficiário referido no inciso VI. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 3o O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do servidor e desde que comprovada dependência econômica, na forma estabelecida em regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
Art. 218. Ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão, o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
Art. 219. A pensão poderá ser requerida a qualquer tempo, prescrevendo tão-somente as prestações exigíveis há mais de 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Concedida a pensão, qualquer prova posterior ou habilitação tardia que implique exclusão de beneficiário ou redução de pensão só produzirá efeitos a partir da data em que for oferecida.
Art. 220. Perde o direito à pensão por morte: (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
I - após o trânsito em julgado, o beneficiário condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do servidor; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
Art. 221. Será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos seguintes casos:
I - declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente;
II - desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente não caracterizado como em serviço;
III - desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de segurança.
Parágrafo único. A pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, conforme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual reaparecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente cancelado.
Art. 222. Acarreta perda da qualidade de beneficiário:
I - o seu falecimento;
II - a anulação do casamento, quando a decisão ocorrer após a concessão da pensão ao cônjuge;
III - a cessação da invalidez, em se tratando de beneficiário inválido, o afastamento da deficiência, em se tratando de beneficiário com deficiência, ou o levantamento da interdição, em se tratando de beneficiário com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “a” e “b” do inciso VII; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
IV - o implemento da idade de 21 (vinte e um) anos, pelo filho ou irmão; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
V - a acumulação de pensão na forma do art. 225;
VI - a renúncia expressa; e (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
VII - em relação aos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
a) o decurso de 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o servidor tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do servidor; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
b) o decurso dos seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do pensionista na data de óbito do servidor, depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 1o A critério da administração, o beneficiário de pensão cuja preservação seja motivada por invalidez, por incapacidade ou por deficiência poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das referidas condições. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 2o Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida no inciso III ou os prazos previstos na alínea “b” do inciso VII, ambos do caput, se o óbito do servidor decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 3o Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea “b” do inciso VII do caput, em ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 4o O tempo de contribuição a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) ou ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) será considerado na contagem das 18 (dezoito) contribuições mensais referidas nas alíneas “a” e “b” do inciso VII do caput. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
Art. 223. Por morte ou perda da qualidade de beneficiário, a respectiva cota reverterá para os cobeneficiários. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
II - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
Art. 224. As pensões serão automaticamente atualizadas na mesma data e na mesma proporção dos reajustes dos vencimentos dos servidores, aplicando-se o disposto no parágrafo único do art. 189.
Art. 225. Ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de pensão deixada por mais de um cônjuge ou companheiro ou companheira e de mais de 2 (duas) pensões. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por simetria, e dada a competência legislativa concorrente anteriormente estudada, podem editar suas Leis previdenciárias, desde que não conflitam com as normas gerais prescritas pela União.
Não é objetivo do presente texto analisar a Lei previdenciária de um ou outro Estado, sequer dos Municípios, em razão da amplitude territorial da República Federativa do Brasil.
O que deve ser observado é que o Distrito Federal, cada Estado e Município, editará sua Lei previdenciária sempre observando as normas gerais definidas pela União.
Não poderá o ente constituir, modificar ou extinguir uma regra de concessão ou manutenção de um benefício previdenciária senão em conformidade com a Lei geral da União.
É essencial que cada ente da federação, ao editarem suas normas sobre previdência social, criarem regramento específico que encontra abrigo nas normas gerais disciplinadas pela União, sob pena de tornar a norma inconstitucional.