4. Manifestações do STF
O STF, em suas decisões, de forma geral, tem deferido aos direitos e garantias fundamentais a aplicação imediata, o que fez de forma expressa, quando do julgamento do RE 136.753 (impenhorabilidade da pequena propriedade rural trabalhada pela família), bem como por ocasião do julgamento da Extradição 986, e do MI 712 – Direito de Greve dos Servidores Públicos.
Assim, a título exemplificativo, o Pretório Excelso tem dado o mesmo entendimento com relação ao direito de igualdade, por ocasião dos seguintes julgamentos: MI 58; RE-AgR 345.598; HC 95.009; MS 26.690 e RE 590.409. Da mesma forma o STF tem se pronunciado em relação a diversos outros direitos fundamentais, tais como: à intimidade (HC 71.373), à liberdade de expressão (RE 460.880), à inviolabilidade do domicílio (ADPF 130), ao direito de o estrangeiro impetrar habeas corpus (HC 72391-QO), ao direito de os presos terem preservadas suas integridades físicas (MS 25382), à razoável duração do processo (HC 91986), à saúde (STA-Agr 171), bem como à educação (RE 163231).
No que tange a direitos configuradores de prestações positivas do Estado, tais como os direitos sociais e econômicos, o STF, por ocasião do julgamento do RE-AgR 436.996, no qual se discutia o direito à educação, manifestou-se nos seguintes termos: "a educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. [...]"
Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. [negrito conforme original]. (RE 436.996)
Vê-se, assim, que a Corte Constitucional inclina-se a reconhecer a aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais de forma geral. Quando se trata de direitos que impliquem numa prestação do Estado, embora com ressalvas, também o STF tem admitido que o particular possa recorrer ao Judiciário diante de situações configuradoras de lesão.
5. Correntes Doutrinárias
Muito embora o enunciado contido no § 1º do art. 5º da Constituição pareça, à primeira vista, conciso e cristalino, seu alcance e significado ainda suscitam diversas dúvidas, sendo objeto de inúmeras discussões. A despeito dos questionamentos que a aplicabilidade imediata tem provocado, entende-se que a Constituição Federal impôs um respeito aos direitos e garantias fundamentais no momento presente. É consenso também que a aplicabilidade imediata leva ao fato de que os direitos e garantias fundamentais não dependem necessariamente da atuação do Legislativo ou do Executivo.
A questão que se coloca é saber se em toda e qualquer circunstância e em que medida se aplica o enunciado constante do § 1º do art. 5º da Carta Constitucional. Há diversos posicionamentos relativos ao assunto. Ferreira Filho (1998) entende que o mencionado § 1º do art. 5º da CF não tem o condão de alterar a “natureza” das coisas, ou seja, que nem toda norma de direito fundamental tem aplicabilidade imediata. O constitucionalista embasa seu entendimento na previsão normativa do Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI) e na ADIN por omissão (art. 103, § 2º). Tais Direitos e garantias fundamentais e aplicabilidade imediata remédios jurídicos constituiriam sintomas de que o constituinte originário já previa que dados direitos fundamentais iriam depender de normatização ordinária.
Nessa linha, para Ferreira Filho (1988), afigura-se impraticável conferir-se aplicabilidade imediata a normas constitucionais que dependam de regulamentação da lei ordinária. Para ele, há normas constitucionais que não são auto-aplicáveis, motivo pelo qual o próprio constituinte inseriu os mecanismos para suprir as omissões legislativas – o Mandado de Injunção e a ADIN por omissão. Assim, o doutrinador distingue as normas autoexecutáveis em duas categorias: “bastantes em si” e “não bastantes em si”. Em sua argumentação, Ferreira Filho (1988) defende que somente teriam aplicação imediata normas completas, que se bastam. Nessa linha, a função do § 1º do art. 5º seria, em conjunto com o Mandado de Injunção e com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, “impedir que os direitos fundamentais permaneçam letra morta no texto da Constituição”.
Já a interpretação proposta por Eros Grau (1997) sugere que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata em toda e qualquer situação, independentemente da atuação legislativa ou administrativa. Tal interpretação atribui ao § 1º do artigo 5º da Constituição força máximaDeste modo, as normas configuradoras de direitos e garantias fundamentais teriam imediata exequibilidade e máximo alcance, a despeito de eventual existência de qualquer lacuna ou até mesmo de referência a uma complementação legislativa. Para o doutrinador:
O dever de aplicação imediata autoriza o Poder Judiciário a suprir, no caso concreto, lacunas (falta de norma legislativa ou medida administrativa) que obstaculizam a exequibilidade imediata de direito ou garantia fundamental; autoriza o Poder Judiciário a ‘inovar o ordenamento jurídico’, a ‘produzir direito’, se necessário for (GRAU, 1997, p. 312-324).
Em outra mão, numa interpretação que se localiza em um meio termo, Celso Ribeiro Bastos (1989) entende que as normas que definem direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, na medida do possível. Nesse sentido, a aplicabilidade imediata das normas de direitos e garantias fundamentais seria a regra, que teria duas exceções: a) quando a própria Constituição previr a complementação legislativa; b) no caso de a aplicação imediata da garantia importar em transformar o juiz em legislador (BASTOS, 1989, p.392-393). Acompanhando essa última posição, Silva (1998. p.165) entende que os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata até onde possam, o que significa dizer que, são efetivos desde que as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Nas palavras do doutrinador:
A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do direito positivo. A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto que as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma legislação integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais (SILVA, 1996, p.178-179).
Outra posição é a defendida por Sarlet (1998, p.49), para quem os termos do preceito do § 1º do art. 5º contêm norma de caráter principiológico, ou seja, trata-se de princípio cuja aplicação pressupõe um mandado de otimização. Para ele, aos Poderes Públicos é dado atribuir a máxima eficácia possível aos direitos e garantias fundamentais, visto que o § 1º do art. 5º contém uma presunção de aplicabilidade imediata que somente poderá ser afastada na hipótese de expressa justificativa para tal. Para Sarlet: "(...) os direitos fundamentais possuem, relativamente às demais normas constitucionais, maior aplicabilidade e eficácia, o que, por outro lado (...) não significa que mesmo dentre os direitos fundamentais não possam existir distinções no que concerne à graduação desta aplicabilidade e eficácia, dependendo da forma de positivação, do objeto e da função que cada preceito desempenha." (SARLET, 1998, p.49).
Sarlet (1998) adota a concepção de princípio constitucional como mandado de otimização, nos termos defendidos por Robert Alexy, e tenta conciliar duas visões que parecem contraditórias: a de que o § 1º do art. 5º obriga que as normas de direitos e garantias fundamentais tenham aplicabilidade imediata, e a de que ditas normas são aplicadas obedecendo-se a uma graduação, em virtude das características específicas de que se reveste cada direito ou garantia fundamental.
Na concepção brasileira, em termos dogmáticos, o dispositivo do § 1º do art. 5º leva ao entendimento de que normas definidoras de direitos e garantias fundamentais não são meras normas programáticas ou que originam outras normas, ao contrário, geram direitos subjetivos, concretos e autônomos de aplicação direta. Nessa linha, configuram normas de aplicação atual, independem de critérios de oportunidade e conveniência dos Poderes Públicos. Ademais, constituem normas de estatura superior, por se derivarem da própria Constituição, isto é, contam com a vinculação inafastável e imediata dos Poderes Públicos.
Dessa forma, remanesce o seguinte questionamento: diante do § 1º do art. 5º da CF/88, toda e qualquer norma de direito fundamental tem aplicação imediata sempre e em qualquer situação?
A resposta a essa questão depende de uma determinada análise da conjuntura jurídico constitucional. Assim, há que se atentar para a norma do inciso LXXI do art. 5º da Carta, a qual apregoa caber o Mandado de Injunção ante a falta de norma regulamentadora passível de tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Outra questão é atinente à previsão constitucional do § 2º do art. 103, que prevê a ADIN por omissão.
Ambos os dispositivos, tanto o Mandado de Injunção quanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão levam o intérprete a crer que a própria Constituição brasileira previu a hipótese de normas configuradoras de direitos e garantias fundamentais não serem passíveis de ser concretizadas de forma imediata. Ademais, há normas cuja plenitude de efeitos depende necessariamente de atuação legislativa.
Ressalte-se, entretanto, que, ainda que se trate de preceito de direito fundamental que requeira intervenção legislativa ou condições materiais mínimas, isso não significa que nessa hipótese não incida a aplicabilidade imediata, a qual continua passível de ser invocada para diversas finalidades, entre as quais: declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, anular ato administrativo, bem como anular ou reformar decisão judicial em desacordo com o preceito.
Nessa linha, outra não pode ser a interpretação senão aquela que reza que toda norma de direito constitucional tem eficácia, variando apenas o grau de eficácia. Acorde com essa interpretação há uma teoria bastante interessante, que entende que todos os direitos fundamentais são constituídos de “feixes de posição”. Para tal teoria, há o direito fundamental completo (ALEXY, 2008), constituído de diversas posições jurídicas ou “feixes”.
Significa dizer que, muito embora determinada posição relativa de um direito fundamental dependa necessariamente de intervenção legislativa, outras posições jurídicas do mesmo direito fundamental são passíveis de contar com a aplicabilidade imediata.
Nesse sentido, a aplicabilidade imediata garante que dada ou dadas posições jurídicas que constituem um direito fundamental sejam concretizadas na atualidade, o que não contradiz a acepção que admite a hipótese de uma outra posição jurídica do mesmo direito não contar com a aplicação imediata por depender de intervenção legislativa. Assim, todos os direitos e garantias fundamentais contam com aplicabilidade imediata ao menos de algumas posições jurídicas, sendo que a aplicabilidade total do direito, com efeito pleno, às vezes dependerá da lei regulamentadora. Há que se considerar, ainda, que na aplicação dos direitos fundamentais há sempre um juízo de ponderação, ou seja, no dizer de ALEXY (2008): Os direitos fundamentais, todos eles, quando constitucionalmente consagrados são, por natureza, imanentemente dotados de uma reserva geral de ponderação que tem precisamente aquele sentido: independentemente da forma e força constitucional que lhes são atribuídas, eles podem ceder perante a maior força ou peso que apresentam, no caso concreto, os direitos, bens, princípios ou interesses de sentido contrário (ALEXY, 2008, p.248253).
Exemplo concreto bastante emblemático é a colisão que normalmente se observa entre o direito fundamental à intimidade em contraposição à liberdade de expressão. Muito embora o primeiro configure norma de direito fundamental, cuja aplicabilidade imediata é garantida pela própria Constituição Federal, sua aplicação é restringida pelo âmbito de aplicação do direito à intimidade, em um juízo de ponderação.
6. Conclusão
O tema objeto do estudo apresentou-se fascinante e ao mesmo tempo árduo. Apaixonante, como é sempre o estudo dos direitos fundamentais, decorrência direta do postulado da dignidade humana. Em outra mão, entender-se o alcance e significado da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais afigurou-se penoso diante das diversas circunstâncias que envolvem o tema, bem como ante a diversidade de posições da doutrina constitucional.
Estudar a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais é antes de tudo entender seu alcance e significado na ordem jurídica e na vida prática. Deste modo, faz-se necessário estudar a aptidão que têm os direitos fundamentais de produzir efeitos na vida prática, mudar a realidade fática, conferir-lhes efetividade.
Com efeito, tal postulado foi instituído ante o temor de incorrer-se em uma neutralização dos direitos fundamentais, caso não se atribuísse a eles a máxima efetividade possível, a exemplo do que ocorreu na República da Alemanha, à época da Constituição nazista. À época, entendeu-se que os direitos fundamentais dependiam da regulamentação do legislador ordinário, que da forma como se encontravam no texto constitucional não tinham qualquer aptidão para produzir efeitos.
Por outro lado, não podem ser desconsiderados diversos fatores que intervêm para que se dê máxima efetividade possível aos direitos fundamentais, tantos jurídicos quanto fáticos. Sem excluir muitos outros possíveis entraves, há que ser harmonizada a aplicabilidade imediata com a separação de poderes, a discricionariedade administrativa, os escassos recursos públicos disponíveis.
Entre as posições doutrinárias que enfrentaram o assunto, há as correntes mais restritivas, que entendem que o postulado contido no § 1º do art. 5º somente se aplica “na medida do possível”, posição defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1988). Para o doutrinador, quando da concretude da aplicabilidade imediata, há que ser respeitada a “natureza das coisas”, ou seja, na sua linha de pensamento, o dispositivo deve ser aplicado na medida do possível.
A par da corrente mais restritiva, Eros Grau (1997) defende que os direitos fundamentais detêm aplicabilidade imediata em toda e qualquer situação, sem exceções, ou seja, o dispositivo do § 1º do art. 5º tem força máxima. Assim, os direitos fundamentais detêm a máxima efetividade e independem da intervenção legislativa ou do Poder Executivo para produzir efeitos. O julgador tem o dever de concretizar o direito fundamental quando decidir casos concretos a ele submetidos.
Um pensamento mais intermediário, defendido por Sarlet (1998), apregoa ser a aplicabilidade um princípio e, como tal, seria de aplicação modulada, ou seja, seus efeitos seriam aplicados segundo as regras aplicáveis aos princípios, na medida do possível, não segundo uma regra do tudo ou nada. Na visão de Sarlet (1998), os direitos fundamentais devem ser efetivados na máxima medida possível, somente sendo possível aferir o grau de concretização examinando-se cada caso concreto. Não se faz possível, a priori, estabelecer que dado direito fundamental seja aplicável, de imediato, em todos os seus possíveis efeitos.
No tocante à posição do STF quanto ao tema, há diversos julgados que refletem sua posição, que tem sido a de dar a aplicabilidade imediata aos princípios fundamentais. Quando se trata de direitos fundamentais, dentre outros, a igualdade, a integridade física do preso, à duração razoável do processo, o Pretório Excelso tem lhes dado máxima efetividade.
Até mesmo no caso de julgados envolvendo os direitos fundamentais denominados “prestacionais”, que abrangem uma posição ativa do ente Estatal, como, a título exemplificativo, o direito à saúde, o STF tem entendido que cabe ao Judiciário conferir-lhe a máxima efetividade possível, determinando, em diversas decisões, que o Estado arque com tratamentos de saúde de pessoas hipossuficientes economicamente.
Nessas hipóteses envolvendo políticas públicas, há o entendimento doutrinário, e do STF, de que o grau de discricionariedade do ente estatal para instituir políticas públicas é mínimo. Nessa linha, muito embora a Administração, quando no exercício do seu poder discricionário na execução de políticas públicas tenha certa margem de escolha discricionária entre uma política e outra, não tem, em outra mão, a opção de simplesmente não adotar qualquer política pública que seja realizadora de direito fundamental.
Dessa forma, alinhando-se à posição defendida por Sarlet (2008), o estudo conclui que a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais se constitui em um princípio e que, portanto, deve ser efetivado na maior medida possível, à luz de cada caso concreto. Tal interpretação não se coaduna com uma regra de tudo ou nada, como os demais princípios devem ser concretizados segundo um mandado de otimização.
Nessa linha, cabe ao intérprete, em cada caso concreto, atribuir ao direito fundamental a máxima efetividade possível. No entanto, como se trata de um exercício de hermenêutica, a compatibilização do princípio deve ser feita com escopo em argumentos de ordem lógica e racional. Dessa forma, o escopo inicial do estudo, de lançar um novo olhar sobre tema tão fascinante e complexo, foi alcançado, com as principais posições doutrinárias acerca do assunto, bem como com a forma como a Corte Constitucional tem tratado o tema.
Referências
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