1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, também conhecida como Constituição Cidadã, representou um grande avanço no ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que promoveu a ampliação dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.
A possibilidade de surgimento de crimes é inerente ao desenvolvimento das sociedades, porém, a sua existência causa instabilidade social. Demonstrando o caminho para solucionar e prevenir conflitos, a Constituição Federal dispôs, em seu artigo 5º, caput, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e assegura, nos seus incisos, o devido processo legal, a individualização da pena, proíbe penas desumanas e cruéis, e estabelece que, no Brasil, poderão ter penas de privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos (BRASIL, 1988).
Contudo, apesar de a Constituição ter determinado diretrizes para o cumprimento da pena para permitir que o condenado fosse penalizado e ressocializado, parece que isso ainda não faz parte da realidade, problemas como cadeias lotadas, ambientes sujos e em mau estado, consumo de drogas, surgimento de facções, fazem com que o sistema penitenciário não cumpra os seus objetivos.
Diante dessas considerações, o presente trabalho objetiva estudar a crise no sistema penitenciário e execução da pena e apresentar soluções em consonância com o Estado Democrático de Direito.
2 CONCEITO DE PENA
A pena pode ser definida como a sanção penal, imposta pelo Estado, em retribuição à prática de uma infração penal, consistente na restrição ou na privação de um bem jurídico, com finalidade de retribuir o mal injusto causado à vítima e à sociedade, bem como tem o objetivo de ressocializar o indivíduo que, após cumprir a pena, voltará para a sociedade.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, p. 131, tratado de direito penal 2014:
Atualmente podemos afirmar que a concepção do direito penal está intimamente relacionada com os efeitos que ele deve produzir, tanto sobre o indivíduo que é objeto da persecução estatal, como sobre a sociedade na qual atua. Além disso, é quase unânime, no mundo da ciência do Direito Penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade. Muñoz Conde acredita que sem a pena seria possível a convivência na sociedade de nossos dias. Coincidindo com Gimbernat Ordeig, entende que a pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao que recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens.
Portanto, a pena é um recurso utilizado pelo Estado para possibilitar a convivência harmônica entre todos os cidadãos, sendo utilizado somente em último caso quando não for possível utilizar outro mecanismo para solucionar os conflitos existentes.
2.1 Tipos de pena
Segundo o artigo 5°, inciso XLVIas penas no Brasil poderão ser deprivação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
No mesmo artigo, no inciso XLVII, a Constituição Federal proíbe a pena de morte, com exceção se houver guerra declarada, bem como a de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Segundo o artigo 32 do Código Penal, as penas existentes no Brasil são: privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa.
As penas privativas de liberdade são aquelas em que há uma restrição a liberdade do indivíduo e as penas privativas de liberdade podem ser de reclusão ou detenção.
Em regra, a pena de reclusão é aplicada a condenações mais severas, cujo regime de cumprimento pode ser fechado, semi-aberto ou aberto, e normalmente é cumprida em estabelecimentos de segurança máxima ou media.
Já a detenção é aplicada para condenações mais leves, e é cumprida no regime semi-aberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequados, conforme estabelece o artigo 33 do Código Penal.
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
De acordo com o artigo 43 do Código Penal brasileiro, são penas restritivas de direitos a prestação pecuniária, perda de bens e valores, limitação de fim de semana, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.
Acerca das penas restritivas de direito ensina Cezar Roberto Bitencourt:
A denominação penas “restritivas de direitos” não foi muito feliz, pois, de todas as modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma refere-se especificamente à “restrição de direitos”. As outras - prestação pecuniária e perda de bens e valores - são de natureza pecuniária; prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado. Teria sido mais feliz a classificação geral das penas em: privativas de liberdade (reclusão e detenção); restritivas de liberdade (prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade); restritivas de direitos (compreendendo somente as efetivas interdições ou proibições) e pecuniárias (multa, prestações pecuniárias e perda de bens e valores). (BITTENCOURT, p. 651-652)
Cabe ressaltar que, apesar da denominação de penas restritivas de direitos, somente a medida de interdição temporária de direitos é especificamente restritiva de direitos.
2.2 Da pena de multa
O legislador brasileiro incluiu entre as penas permitidas a pena de multa e o critério utilizado para auferir o valor da multa é o do sistema de dias-multa.
O sistema de dias-multa estabelece que o valor de um dia deverá corresponder à renda média que o autor do crime aufere em um dia, devendo ser levada em consideração a sua situação econômica e patrimonial do réu.
Segundo o artigo 49 do Código Penal a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, e será, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa.
Conforme nos ensina Cesar Roberto Bitencout (2014, p. 769):
A pena de multa, através do louvável sistema dias-multa, atende de forma mais adequada aos objetivos da pena, sem as nefastas consequências da falida pena privativa de liberdade. É um dos institutos que, inegavelmente, melhor responde aos postulados de política criminal com grande potencial em termos de resultados em relação à pequena criminalidade e alguma perspectiva em relação à criminalidade média.
De acordo com o parágrafo primeiro do Art. 49 do Código Penal o valormínimo de um dia-multa será no mínimo de um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato,e o valor máximo é de cinco vezes esse salário.
2.3 Finalidade da pena
Existem muitas teorias sobre qual seria a finalidade da pena, afinal de contas, a pena existe para retribuir o mal ao infrator, o ressocializar, suprir os anseios da sociedade, para tentar responder esse questionamento ao longo dos anos os doutrinadores foram criando várias teorias para tentar responder esse questionamento.
As teorias absolutas ou retributivas da pena (Bitencout, p. 133)
A característica essencial das teorias absolutas consiste em conceber a pena como um mal, um castigo, como retribuição ao mal causado através do delito, de modo que sua imposição estaria justificada, não como meio para o alcance de fins futuros, mas pelo valor axiológico intrínsecode punir o fato passado: quia peccatum. Por isso também são conhecidas como teorias retributivas.
As Teorias Relativas ou preventivas da pena (Bitencout, p. 142)
Para as teorias relativas a pena se justifica, não para retribuir o fato delitivo cometido, mas, sim, para prevenir a sua pratica. Se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, somente por que delinquiu, nas penas relativas a pena se impõe para que não volte a delinquir. Ou seja, a pena deixa de ser concebida como um fim em si mesmo, sua justificação deixa de estar baseada no fato passado, e passa a ser concebida como meio para o alcance de fins futuros e a estar justificada pela sua necessidade: a prevenção de delitos. Por isso as teorias relativas também são conhecidas como teorias utilitaristas ou como teorias preventivas.
Assim sendo, os relativistas defendem que a finalidade da pena é evitar que sejam cometidos novos crimes e que a pena é um meio para que o Estado consiga diminuir a criminalidade.
3- TIPOS DE PRISÃO
Eugênio Pacelli Oliveira (2016), afirma que o Código de Processo Penal assumiu em definitivo a natureza cautelar de toda prisão antes do trânsito em julgado, eis que: “embora a Lei n° 11.403/11 mantenha a distinção conceitual entre prisões, medidas cautelares e liberdade provisória, a verdade é que todas elas exercem o mesmo papel e a mesma função processual de acautelamento dos interesses da jurisdição criminal (OLIVEIRA, 2016, p. 496).
Acerca da prisão cautelar Daniel Couto Gama nos ensina:
De qualquer forma, modernamente a prisão cautelar é o instituto amplamente aceito, variando mais em relação às hipóteses de sua aplicação do que em relação à sua aplicabilidade ou inaplicabilidade. Conquanto, o princípio da presunção de inocência é considerado não só um direito, mas também uma garantia do cidadão frente ao arbítrio estatal, estando previsto expressamente no art. 5°, inciso LVII, da CF/88, que assim preconiza: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 2011b, p. 30). (GAMA, Daniel Couto e. Análise das causas excludentes da antijuricidade no procedimento do flagrante delito em atendimento aos valores constitucionais. 2016).
O autor nos alerta que apesar da prisão cautelar ser um instituto moderno e aceito no mundo jurídico, a sua aplicação deve estar em consonância com os princípios constitucionais, como o da presunção de inocência:
3-1 Prisão Temporária
A prisão temporária ocorre na fase de investigação do inquérito policiale tem como objetivo preservar as investigações realizadas nesta fase. Nas palavras de Eugenio Pacelli (2016, p. 550) a prisão temporária “trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento das investigações do inquérito policial”.
A prisão temporária está prevista na Lei 7.960/89. Referida Lei em seu art. 2º estabelece que a prisão temporária tem prazo de duração de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade.
Em caso de crime considerado hediondo ou equiparado, conforme previsão na Lei no 8.072/90, o prazo da prisão temporária será de 30 dias, prorrogáveis por mais 30, se demonstrada a sua absoluta necessidade (art. 2º, § 4º, da Lei no 8.072/90).
Segundo o artigo primeiro da Lei 7.960/89, a prisão temporária é cabível: quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, terrorismo,entre outros.
A prisão temporária não pode ser declarada de ofício pelo juiz, ela tem que ser requerida pela autoridade policial ou Ministério Público.
3.2 Prisão Preventiva
A prisão preventiva pode ser decretada tanto na fase de investigação policial como no decorrer do processo penal, não tem prazo determinado e ela tem como objetivo impedir que o investigado ou réu atrapalhe o andamento do processo.
Conforme nos ensina Eugenio Pacelli (2016, p. 555), a prisão preventiva é uma medida extrema que restringe a liberdade do indivíduo antes do transito em julgado, por isso ela deve ser bem fundamentada e ser decretada apenas quando tiverem presentes os requisitos legais:
Referida modalidade de prisão, por trazer como consequência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade. (...) Como se trata de grave medida restritiva de direitos, a sua decretação deve estar expressamente prevista em lei, não podendo o juiz, nesse ponto, afastar-se do princípio da legalidade, nem mesmo se entender presentes circunstâncias e/ ou situações que coloquem em risco a efetividade do processo e da jurisdição penal. Por efetividade estamos nos referindo à necessidade de se preservar o adequado funcionamento de um (processo) e outra (jurisdição penal), de maneira a permitir que ambos cumpram as suas importantes missões, tanto como instrumento de garantia do indivíduo quanto de aplicação da lei penal.
Segundo o art. 312 do Código de Processo Penal “prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. E oparágrafo único dispõe que ela também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
3.3 Prisão em Flagrante
Prisão em flagrante é a prisão que acontece no momento em que o autor é flagrado praticando ou logo após ter praticado o crime.
A prisão em flagrante tem previsão constitucional, em seu art. 5º, inciso LXI, quando dispõe que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
E também está prevista nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal (CPP):
Art. 302.Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
O art. 301 do CPP faculta qualquer do povo e obriga as autoridades policiais e seus agentes a prender o indivíduo que esteja em flagrante delito.
O artigo 306 prevê que a prisão em flagrante deverá ser comunicada ao juiz em até 24 horas após a realização da prisão, o art. 310, inciso II, do CPP, estabelece que o juiz deverá converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos legais, dentre eles a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.
Em relação às prisões em flagrante, é interessante a implantação das audiências de custódia, em que a pessoa presa é rapidamente apresentada ao juiz para ser analisada a legalidade e necessidade da prisão, após serem ouvidas as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado da pessoa presa.
3.4 Prisão para execução da pena
Segundo o artigo art. 5º, inciso LVII da CF, que determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, e o inciso LIV “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, bem como pelo principio da presunção de inocência, a execução da pena começaria a ser cumprida após o trânsito em julgado do processo penal.
Contudo, em recente decisão o Supremo Tribunal Federal (STF) admitiu a execução da pena após a condenação em segunda instância.
O STF entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), que estabelece que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância, e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44,propostas peloPartido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Através dessa decisão do STF, apesar de o indivíduo não ter sido condenado definitivamente, através de uma decisão transitada em jugado, ele poderá começar a cumprir a pena, sendo considerado presumidamente culpado no caso de existir uma condenação no 2º grau de jurisdição, o que ao nosso ver é um desrespeito ao princípio da presunção de inocência.
A execução penal no ordenamento jurídico brasileiro é regulada pela Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, e segundo o artigo 1º da referida Lei, a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.