3. OS REFLEXOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NA RITUALÍSITICA DAS “PEQUENAS CAUSAS”.
Preliminarmente, importa consignar, no que concerne à relação do CPC/2015 com a Lei nº 9.099/95, importa dizer que o debate atém-se a compatibilidade entre os dois dispositivos. Igualmente a Lei dos Juizados Especiais, o Diploma Processual em referência também se propõe a enladear a ligeireza do provimento, adotando uma concepção de cooperação do processo, onde os vícios poderão ser sanados para que a lide possa seguir seu curso normal.
Uma das questões que predispõe maior polêmica sobre a relação das duas normas jaz no fato de que, em sendo omissa a Lei nº 9.099/95, aplica-se, subsidiariamente, o CPC/2015. Logo, as querelas começam a eclodir.
3.1. Contagem de Prazo
A primeira delas, visto sua essencialidade a qualquer lide, remete-se a forma de contagem de prazo. É bem verdade que a Lei nº 9.099/95 emudece sobre como o prazo que transcorre sobre suas demandas deve ser quantificado, razão pela qual ganha vazão a regulamentação entregue pelo CPC/2015 de que os prazos deverão ser contados em dias úteis e não mais, como no CPC/73, em dias corridos.
Felizmente, embora alicerçado na temperança da aplicação subsidiária do CPC/2015 aos Juizados Especiais, não é esse o entendimento prevalecente da jurisprudência, o que não obsta divergências. À título exemplificativo traz-se a tona um episódio em que instado a se pronunciar acerca de um litígio que envolvia o assunto, o Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Acórdão nº 1000201-43.2015.8.26.0650 da 1ª Turma Cível do Colégio Recursal, reconheceu que a contagem de prazo nos Juizados Especiais se enroupa no Código de Processo Civil. Evoca o M.M Relator, Dr.Ricardo Hoffman, que o Fórum Nacional dos Juizados Especiais - FONAJE, através de seu Enunciado nº 165, testilha pela contagem dos prazos de forma contínua. Reverbera o Enunciado: “Nos juizados especiais cíveis, todos os prazos serão contados de forma contínua”.
Inclusive, vale registrar que a Ministra Nancy Andrighi corrobora com o falecimento, ante ao princípio da especialidade, da regra de contagem constante no CPC/2015 aos Juizados Especiais. A pesquisa em riste, portanto, aloca-se em consonância com a tese compreendida pela julgadora.
No julgamento do Recurso Inominado supracitado, contrariando o entendimento reinante nos Juizados Especiais, manifestou-se o HOFFMAN (2017, p.7):
Finalmente, se adotarmos a teoria do Diálogo das Fontes, tão festejada ultimamente pelos operadores do direito, teremos que considerar que a norma geral (NCPC), por trazer modo de contagem de prazo mais benéfico ao exercício do contraditório e da ampla defesa, deve ser aplicada em detrimento à orientação restritiva de contagem de prazos de modo contínuo, como indicado nos Fóruns de Encontros dos Juízes dos Juizados Especiais e demais defensores dessa posição.
Por diálogo das fontes, reverbera MARQUES (2003, p.71):
“diálogo” em virtude das influências recíprocas, “diálogo” porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complemente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes pela fonte prevalente (especialmente em matéria de convenções internacionais e leis modelos) ou mesmo a opção por uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou solução mais favorável ao mais fraco da relação.
Contradizendo, ainda, a contagem corrida de prazo, manifesta-se ROCHA (2016, p.129):
A Lei nº 9.099/95 não dispõe acerca dos prazos no sistema dos Juizados. Por isso, as regras gerais previstas no CPC são plenamente aplicáveis no instituto. Necessários se faz, entretanto, analisar a compatibilidade das regras sobre prazos com os princípios expressos no art.2º da lei.
Em primeiro lugar, é preciso reconhecer que os prazos processuais nos Juizados Especiais devem ser contados em dias úteis (art.219 do CPC/15). De fato, a medida, ainda que possa prolongar a tramitação dos processos, representa uma alternativa que visa acabar com uma distorção.
Data vênia, a despeito do dissentimento quanto à inaplicação aos Juizados Especiais da regra de contagem estabelecida no CPC, tanto o FONAJE quanto a Ministra Nancy Andrighi, a época corregedora do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, já se manifestaram acerca da questão e acenaram simpatia ao modelo de contagem em dias corridos já utilizado nas pequenas lides.
O verbete enunciativo nº 161 do FONAJE depreende, ex vi:
Considerando o princípio da especialidade, o CPC/2015 somente terá aplicação ao Sistema dos Juizados Especiais nos de expressa e específica remissão ou na hipótese de compatibilidade com os critérios previstos no art.2º da Lei nº 9.099/95.
Do mesmo modo, o FONAJE, corroborando com o entendimento de seu enunciado e procurando sanar as lacunas interpretativas por ventura existentes, lançou em 04 de março de 2016 a Nota Técnica nº 001/2016, a qual, com pertinácia, evoca que a contagem de prazo nos Juizados Especiais, em obediência a seus princípios, deve ser feita em dias corridos.
Emana a Nota Técnica:
Consabidamente, não há prazos legais previstos pela Lei 9.099 para a fase de conhecimento, de modo que todos os prazos são judiciais. A única exceção é relativa ao Recurso Inominado, para o qual prevê o prazo de 10 dias. E todos esses prazos sempre foram contados em dias corridos, mesmo porque, até 2015, não se conhecia no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma outra lei adjetiva que contemplasse algum método diverso de cômputo.
Com o advento do Novo Código de Processo Civil (CPC de 2015), por força do artigo 219, a justiça cível dita comum passa a conviver com a contagem de prazos legais e judiciais em dias úteis, em inexplicável distanciamento e indisfarçável subversão ao princípio constitucional da razoável duração do processo.
Todavia, forçoso é concluir que a contagem ali prevista não se aplica ao rito dos Juizados Especiais, primeiramente pela incompatibilidade com o critério informador da celeridade, convindo ter em mente que a Lei 9.099 conserva íntegro o seu caráter de lei especial frente ao Novo CPC, desimportando, por óbvio, a superveniência deste em relação àquela.
(...)
Postas tais considerações, o FONAJE externa a sua posição pela inaplicabilidade do artigo 219 do CPC/2015 aos Juizados Especiais, da mesma forma que não se aplica ao Processo do Trabalho (art. 775 da CLT) e ao Processo Penal (art. 798 do CPP).
Manifestando o legítimo juízo opinativo, o trabalho presente amolda sua concepção na premissa de que a supremacia valorativa aniquila a frieza legal. A contagem dos prazos em dias úteis acena, de sobremodo, ao retardamento do provimento jurisdicional, tolhendo a aplicação do princípio da celeridade a um procedimento que lhe tem como imprescindível matiz. Ora, o diálogo das fontes, embora seja uma tese amplamente difundida na doutrina reinante, não pode ser tida como postulado impoluto e que não merece questionamento. Ao contrário, a harmonia das fontes não se sobrepõe a carga axiológica velada pela Lei dos Juizados Especiais, haja vista ser o princípio um valor nuclear e inabalável. Eis que diante da batalha entre uma teoria e um princípio, fulmina-se a teoria.
Irrefutável é, portanto, inobstante ao aparato teórico apresentado, que a contagem de prazos em dias úteis, ao menos por enquanto, é aplicável aos Juizados Especiais.
3.2. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica – IDPJ
Uma das mais significativas mudanças proporcionadas pelo Código de Processo Civil de 2015 à sistemática dos Juizados Especiais é não somente a possibilidade, agora concreta, de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica às lides de pequena monta, mas também a formalização de sua instauração, por força do artigo 1065 do CPC, suprimindo a outrora invencível lacuna legislativa que assombrava os operadores do direito que militam nas barras dos Juizados Especiais.
Por óbvio, o incidente em apreço tem íntima relação com a constituição de uma pessoa jurídica. O escopo de criação de uma empresa se funda na intenção dos sócios de que seus patrimônios particulares não colidam com a satisfação de uma dívida ínsita a atividade empresarial. É por esta razão que a pessoa jurídica tem personalidade jurídica própria e desatada de seus sócios.
Segundo GUILHERME e BRESSAN (2017):
Em suma, a personalidade jurídica é a aptidão para adquirir direitos e deveres na ordem civil. Portanto, a pessoa jurídica é criada para que seus fundadores, num primeiro momento, não respondam com seus bens pessoais, pelas obrigações sociais, isto quer dizer que, em regra, os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, uma vez que esta possui personalidade distinta da de seus membros.
Sobre o assunto, depreende NEVES (2017, p.895):
A desconsideração da personalidade jurídica tem como objetivo permitir atos de construção e futura expropriação de bens do patrimônio de sócios diante da satisfação de uma dívida contraída pela sociedade empresarial. Trata-se, portanto, de construção de direito material que só terá aplicabilidade no processo, mais precisamente na execução ou falência, quando serão praticados atos de constrição/expropriação de bens.
Também, correlacionado ao tema, explana BUENO (2015, p.133):
O incidente tem cabimento em todas as fases do processo, assim na fase de conhecimento e na de cumprimento de sentença. Também cabe nas execuções fiscais fundadas em título extrajudicial. Trata-se, em qualquer caso, de incidente predestinado à criação (ou à ampliação) do título executivo (judicial ou extrajudicial) para permitir a prática de atos executivos em face de quem, até então, não consta, como devedor, do título que embasa o cumprimento de sentença ou execução.
Na peculiaridade dos Juizados Especiais, diante da vedação constante no §2º do artigo 3º da Lei nº 9.099/95, a desconsideração da personalidade jurídica, inserida no ordenamento das pequenas causas pelo codex processual, será admitida em todas as etapas processuais, do conhecimento à execução, excetuando a hipótese de processo falimentar, visto que sua apreciação no âmbito dos Juizados Especiais é ilegítima. Assevera o Enunciado nº 60 do FONAJE: “é cabível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, inclusive na fase de execução”.
No atinente a questão da instauração do incidente, ensina ROCHA (2016, p.94):
A novidade, portanto, residente no fato de que a desconsideração da personalidade jurídica terá que seguir nos Juizados Especiais as formalidades previstas no Novo Código. Esses dispositivos, em apertada síntese, preveem o cabimento do incidente em todas as fases do procedimento, desde a petição inicial (art.134), além de permitirem a desconsideração inversa (art.133, §2º).
Convém acrescentar que instaurado o incidente por quaisquer das partes ou ex officio, o processo originário queda-se sobrestado, oportunidade em que é determinada a citação do sócio para exercer o contraditório, consoante com o que preconiza o artigo 135 do CPC. Acrescenta-se, ainda, que a decisão tendente a apreciar o incidente tem natureza interlocutória sendo, na particularidade dos Juizados, inatacável por recurso autônomo, no caso por agravo de instrumento.
Prossegue ROCHA (2016, p.94):
Instaurado o incidente, o processo é suspenso e citação do sócio ou da pessoa jurídica é determinada (art.135). O julgamento do pedido é feito por decisão interlocutória (art.136), recorrível por meio de agravo de instrumento (art.1.015, IV). Acolhido o pedido de desconsideração, passa a ser presumida a fraude na execução, as alienações e onerações feitas (art 137).
Pela leitura do excerto destacado, percebe-se que o nobre professor traz a tona à recorribilidade por meio de agravo da decisão, visto seu signo interlocutório, que aprecia o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Neste caso, em específico, cumpre esclarecer que o Novo Código de Processo Civil inseriu, embora excepcionalmente, o agravo de instrumento na ritualística dos Juizados Especiais, apimentando a polêmica.
Outro importante fato que merece descortino é a de que o incidente aloca-se no Título II, do Livro III da Parte Geral do Novel CPC/2015, parte da codificação destinada a regulamentar o que se conhece por intervenção de terceiros. É sabido, contudo, que a intervenção de terceiro é, por categórica determinação do artigo 10º da Lei nº 9099/95 “não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á litisconsórcio.”, inaplicável aos Juizados Especiais por comprometer a celeridade processual.
Dessa feita, partindo desta premissa, o incidente posto não merece arvorar-se no bojo dos litígios de competência da Lei nº 9.099/95, conforme disciplina SALES (2015):
O ingresso de terceiros nos autos, por meio de intervenção, cria um complicador para o processo, ao estabelecer, dentro dele, uma outra relação jurídica e, como isso, atrasa-se a prestação jurisdicional. Daí o porquê da proibição. Fredie Didier Jr (2007.a: 301) ressalta que “no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, de acordo com o art. 10, LF 9.099/95, não se admite intervenção de terceiro no juizado especial cível”, em razão de que, se admitida, comprometeria a celeridade do rito, da mesma forma que Cândido Rangel Dinamarco (2003.c: 786), ao esclarecer que “integra o modelo diferenciado do processo dos juizados cíveis a exclusão de qualquer modalidade de intervenção de terceiro, quer voluntária, quer provocada”. Assim, por expressa e clara disposição legal – e que não dá margem a nenhum tipo de interpretação divergente – não cabe intervenção de terceiros no procedimento do JEC.
Em esteira similar, colaciona BUENO (2015, p.700):
O Novo CPC traz diversas modificações para o microssistema dos Juizados Especiais. A primeira delas está na aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica dos arts.133 a 137 àqueles processos, iniciativa de impacto a ser bem estudada pela doutrina e pela jurisprudência diante da vedação naqueles Juizados – Cíveis, Federal e da Fazenda Pública -, até agora vigorantes, da intervenção de terceiros.
A despeito disso, infere-se que a desconstituição da personalidade jurídica comporta em torno de si um arcabouço doutrinário que merece ser colocado à baila. Alguns doutrinadores entendem que o incidente só será instaurado quando o sócio, de má-fé, proporcionar, por intermédio de confusão patrimonial, fraude a execução. De outro lado, outros ilustres decanos concebem que o mero inadimplemento da obrigação imposta pela sentença é suficiente para ensejar a quebra da personalidade. Ambas as teses tem espaço e aplicabilidade.
A primeira tese, conforme esculpido supra, que tem abarcamento legal no artigo 50 do Código Civil, é denominada de teoria maior. Defende esta teoria que a desconsideração da personalidade jurídica só encontrará refúgio na hipótese de o executado fraudar a execução por força de confusão patrimonial. De sorte, que o incidente só poderá ser instaurado se for comprovados os pressupostos objetivos e subjetivos da desconsideração, qual seja, respectivamente, a confusão patrimonial e a fraude, caracterizada pelo desvio de finalidade.
A segunda tese, a seu turno, diz respeito à teoria menor, acomodada pelo §5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor. Em atenção a ela, a desconstituição se constituirá com o mero descumprimento da empresa de uma obrigação pecuniária de natureza civil, não interessando os motivos e até mesmo a intenção da pessoa jurídica por assim fazê-lo.
Sobre a teoria menor, elucida CAMPANELLA (2014):
A teoria menor da desconsideração reflete a crise do princípio da autonomia patrimonial, quando referente a sociedades empresárias, o seu pressuposto é simplesmente o desatendimento do crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. De acordo com esta teoria, a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela.
Prossegue CAMPANELLA (2014):
No Direito brasileiro existem duas teorias da desconsideração: 1º) A maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, sendo esta teoria mais bem elaborada. 2º) Teoria menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial. A distância entre as duas teorias é tamanha que no presente curso, quando se menciona a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sem qualquer especificação, está se referindo à sua versão maior.
Ex positis, tendo em vista a vasta compleição dos bens jurídicos defendidos pelo incidente, infere-se, embora agindo contra lege e abrindo precedentes para controvérsias até do ponto de vista recursal, pelo seu cabimento no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis.
3.3. As alterações relativas aos Embargos de Declaratórios
Os artigos 1064 a 1066 do CPC/2015 alteraram o “comportamento” dos embargos declaratórios no âmbito da Lei nº 9099/95. O artigo 1064 do CPC, sanando o vazio, cuidou de alterar o artigo 48 da Lei nº 9.099/95 no tocante a oposição de embargos no rito dos Juizados obedecer, até por uma questão de hierarquia jurídica, os ditames do CPC. O artigo 1.065 do CPC, por sua vez, alterou o artigo 50 da Lei nº 9.099/95, generalizando que a oposição de embargos declaratórios não se dará apenas em relação à sentença, mas a qualquer espécie decisória, como as decisões interlocutórias, por exemplo.
E, ainda, delegou aos embargos a prerrogativa de interromper o prazo para interposição de recurso e não mais apenas suspender, como na sistemática do CPC/1973. O artigo 1066 do CPC/2015 alterou o artigo 83 da Lei nº 9.099/99, extirpando do intelecto da lei específica o cabimento de embargos declaratórios por dúvida havida no decisum. A simples alteração de um vocábulo foi suficiente para diminuir consideravelmente o quantitativo de embargos protelatórios, pois a palavra “dúvida” emprestava generalidade à interposição dos embargos declaratórios.
Assevera, sobre o assunto, ROCHA (2016, p.265):
A “dúvida” estava presente na redação originária do art. 535 do CPC/73, que cuida do cabimento dos embargos de declaração, e causou enorme polêmica nos meios jurídicos, em razão de não ter um sentido preciso, até ser extirpada pela Lei nº 8.950/94. Infelizmente, no ano seguinte, a Lei nº 9.099 ressuscitou a “dúvida” ao tratar do cabimento dos embargos de declaração. Isso se deve ao fato de que a parte civil da Lei nº 9.099/95 foi baseada num projeto de lei de 1989 (Projeto de Lei da Câmara nº 3.698/89), que não foi atualizado ao longo da sua tramitação legislativa. De modo que o art. 1.064 do CPC/15 corrigiu uma distorção histórica ao alterar o caput do art. 48 da Lei nº 9.099/95, que conta com a seguinte redação: “Art.48. Caberão embargos de declaração contra sentença ou acórdão nos casos previstos no Código de Processo Civil.
Têm-se, pois, finalmente, que a mais significativa mudança que o CPC/2015 destinou aos Embargos de Declaração no âmbito dos Juizados foi o fato de a oposição destes ensejarem a interrupção do prazo. A despeito disso, convém expor uma omissão do legislador na nova redação do artigo 48 da Lei nº 9.099/95. Olvidou-se o legislador de acrescentar no rol de decisões atacadas pelo embargo de declaração às decisões interlocutórias, limitando-se a propagar que a espécie recursal em voga se digna a sanar vícios em sentenças e/ou acórdãos.
Sobre a crítica, revela ROCHA (2016, p. 265):
Uma pena que o legislador deixou de acolher no Novo Código outra crítica que também sempre fizemos ao mesmo dispositivo. Em nossos estudos, sustentamos que o art. 48 deveria dizer, apenas, “decisão”, como ocorre no art. 1.022 do CPC/2015, em vez de assinalar “sentença ou acórdão”. Isso porque é extreme de dúvidas que cabem embargos de declaração em face de decisões interlocutórias, inclusive no âmbito dos Juizados Especiais.
3.4. Instituto de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR
O incidente de resolução de demandas repetitivas se constitui como a mudança mais significativa imposta pelo CPC/2105 a ordem jurídica adjetiva. Regulamentado nos artigos 976 a 987 do noviço codex, e inspirado no direito europeu – em especial o direito inglês e o direito alemão -, o incidente posto tem como fito pacificar os conflitos repetitivos no âmbito dos tribunais pátrios, estaduais e federais, por intermédio de uma tese geral criada pelos magistrados no julgamento peculiar do processo que o instaurou. Esta tese, pois, verdadeiro precedente judicial, norteará o julgamento das demandas que perseguem o mesmo direito, permitindo uma autêntica uniformização do provimento jurisdicional e contribuindo profundamente para a desobstrução da pauta judiciária, exaltando a celeridade.
No tocante ao tema, ensina THEODORO JÚNIOR (2015, p.1140-1141):
O incidente autorizado pelo art.976 do NCPC é um instrumento processual destinado a produzir eficácia pacificadora de múltiplos litígios, mediante estabelecimento de uma tese aplicável a todas as causas em que se debata a mesma questão de direito. Com tal mecanismo se intenta implantar uniformidade de tratamento judicial a todos os possíveis litigantes colocados em situação igual àquela disputada no caso padrão. (...) O incidente de resolução de demandas repetitivas não reúne ações singulares já propostas ou por propor. Seu objetivo é apenas estabelecer a tese de direito a ser aplicada em outros processos, cuja existência não desaparece, visto que apenas se suspendem temporariamente e, após, haverão de sujeitar-se a sentenças, caso a caso, pelos diferentes juízes que detêm competência para pronunciá-las. (...) A resolução individual de cada uma das demandas, porém, continuará ocorrendo em sentenças próprias, que poderão ser de sentido final diverso, por imposição de quadro fático distinto. De forma alguma, entretanto, poderá ignorar a tese de direito uniformizada pelo tribunal do incidente, se o litígio, de alguma forma, se situar na área de incidência da referida tese.
No mesmo norte, assevera DIDIER JÚNIOR (2015, p.238):
As causas repetitivas têm exigido do legislador e da doutrina uma atenção especial. Elas são as grandes responsáveis pela crise do Poder Judiciário. São milhões (sem exagero) de demandas ajuizadas com questões idênticas (a correção de expurgos inflacionários causados pelos planos econômicos governamentais de 1989 e 1990 nas contas de FGTS é o principal exemplo).
Sucede que, em vez de essa conexão determinar a reunião das causas para processamento e julgamento simultâneos (como ocorre com a conexão para fim de modificação de competência, art.58 CPC), outros são os efeitos jurídicos desta nova modalidade de vínculo entre as causas: a) a escolha de um “caso piloto”, que funcionam como amostrar; e b) sobrestamento dos demais processos, à espera da fixação da tese jurídica a ser aplicada a todos os casos.
Resta lúcido o pensamento propagado supra pelo ilustre doutrinador baiano. A conexão, já aplicada na sistemática do revogado CPC/73, serviu, no passado, como um salutar instrumento de julgamento conjunto de ações idênticas, contudo seu efetivo poderio legal sucumbiu diante da força do IRDR. Ao contrário da conexão, o incidente propõe não apenas o julgamento daquele determinado bloco de processos, mas viabiliza a criação de uma tese geral aplicável a todos eles, propiciando segurança jurídica a luz da uniformização e evitando a sucessão de demandas de cunho repetitivo que só contribuem para o atravancamento processual. Apesar disso, como era de se esperar, o CPC/2015 manteve a conexão como instituto processual.
Uma frase, dita isoladamente, e até fora de qualquer contexto, serve para sintetizar com presteza a razão de ser do IRDR: demandas idênticas pedem, naturalmente, iguais sentenças. Logo, o incidente em debate - imiscuído da premissa de socialização do processo, onde o cidadão jurisdicionado não apenas esperará, mas terá a certeza da garantia do seu direito por parte do Poder Judiciário, membro do corpo estatal – repara um desacerto histórico para com a sociedade que, livre do regime militar e abraçada pelo reino das liberdades (democracia), esperava por mecanismos, de fato, concretos para acalentar suas angústias. É certo, portanto, que o IRDR não é apenas aplicável aos Juizados Especiais, mas também referenda seus mais medulares axiomas. A simbiose entre o IRDR e a Lei nº 9.099/95 foi a grande contribuição do CPC/2015 às pequenas causas.
Feitas as considerações acerca do instituto, convém, agora, analisá-lo sobre a ótica informal dos Juizados Especiais.
Ora, é assente que os Juizados Especiais, por se tratarem do foro legítimo para a apreciação de causas de menor calibre, representam um terreno fértil ao espargimento de demandas de massa. Isso se dá, adrede, pela simplicidade de seu procedimento e a flexibilização do direito de ação proporcionada pela oralidade (jus postulandi). No visceral dos Juizados eclodem lides que, apesar de diminutas, personificam a essência da segurança jurídica e dos ideais isonômicos que a codificação processual nacional intentou alcançar.
No tocante a questão do vanguardismo do IRDR, elucida FLEXA, et. al. (2015, p.621):
Trata-se de uma regra inédita no ordenamento jurídico positivado, cuja finalidade, conforme a exposição de motivos, é a de atenuar o assoberbamento de trabalho no Poder Judiciário, evitando, por conseguinte, a dispersão excessiva da jurisprudência em situações jurídicas homogêneas.
Na via ordinária, quando da sua instauração por qualquer dos legitimados, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas será encaminhado ao Presidente do Tribunal de Justiça respectivo, o qual encaminhará o feito ao órgão, designado no Regimento Interno, competente para apreciá-lo. O referido Órgão designará um relator que fará o juízo de admissibilidade do incidente que, se positiva for, ensejará o sobrestamento, por um ano, dos processos que versem sobre a mesma matéria em trâmite no Tribunal. É durante este período, portanto, que o Órgão Julgador deverá apreciá-lo, caso contrário se dará por cancelado o sobrestamento.
O relator, ainda, em prazo quinzenal, procederá à oitiva das partes do processo que suscitou a instauração do incidente, dos terceiros interessados e do parquet. Poderá, ainda, caso entender necessário, e desde que haja requerimento, permitir a sobrevinda na instrução do feito de “amicus curiae”. Por fim, na sessão de julgamento, as partes poderão exercer a prerrogativa de defesa oral pelo tempo regimentalmente determinado. Findada a sustentação oral, o tribunal decidirá sobre a fixação da tese que, a partir de então, terá aplicação forçosa a todos as Varas, Câmaras e Juízes vinculados ao Tribunal, se constituindo, pois, conforme entendimento de ORTEGA (2016) como “um precedente obrigatório e não meramente persuasivo”.
No que tange ao Órgão Julgador do IRDR, instrui BUENO (2015, p.617-618):
O parágrafo único do art.978 dispõe que o órgão colegiado, competente, além de julgar o incidente e “fixar” a tese jurídica, “julgará igualmente o recurso, a remessa necessária o processo de competência originária” de onde ele se originou. Trata-se, não há por que colocar em dúvida, de regra que elimina fundada dívida que, desde o início, o novel instituto vinha suscitando, sobre qual o papel a ser desempenhado pelo órgão do Tribunal competente para fixar a tese jurídica justificadora do Incidente: apenas fixá-la ou, indo além, julgar, desde logo, o processo no qual ela, a tese, teve nascimento, aplicando-a in concreto, portanto.
Sobre as funções do relator e a defesa oral, salienta BUENO (2015, p.627):
Nela, o relator exporá o objeto do Incidente (o que, provavelmente, coincidirá com a leitura do relatório do seu voto), após o que terão lugar, se assim os interessados quiserem, as sustentações orais do autor e do réu do processo originário e do Ministério Público (na qualidade de fiscal da ordem jurídica), pelo prazo de trinta minutos. À falta de restrição, diferentemente do que se dá na alínea seguinte, aquele prazo deve ser estendido para cada um dos indicados, isto é, uma hora e meia de sustentação oral ao todo, trinta minutos para cada um.
O relator, ainda, poderá, no átimo do recebimento do incidente efetuar o juízo de admissibilidade, em conjunto, com sua decisão singular acerca da controvérsia de direito levantada. Além do mais, a luz do inciso II do artigo 932 do CPC, lhe é defeso, em seu cognitivo exame monocrático, indeferir o IRDR, quando a matéria nele enquistada já tiver sido aventada em sede recurso repetitivo ou repercussão geral pelo Tribunal Superior, conforme ensina BUENO (2015, p.614-615): “De sua parte, o §4º do art.976 veda a instauração do Incidente quando já houver afetação de recurso extraordinário ou recurso especial repetitivo sobre a mesma questão, de direito material ou processual, perante o STF ou o STJ, respectivamente”. Do decisum que indefere o IRDR caberá, no prazo regimental, recurso de agravo interno ao Plenário do Órgão responsável pela apreciação do incidente.
No horizonte dos Juizados Especiais, contudo, o processamento do IRDR ainda é uma incógnita, em razão, sobretudo, da própria dúvida dos Tribunais Pátrios quanto sua compatibilidade com a Lei nº 9.099/95, no tocante, principalmente, em relação ao órgão responsável por receber o incidente. Segundo reportagem vertida por CARNEIRO (2017) o Conselho Nacional de Justiça, inclusive, por meio do entendimento exarado pelo Conselheiro Henrique Ávila, em uma contenda envolvendo uma jurisdicionada que foi prejudicada pelo sobrestamento causado pela apreciação de um IRDR perante a Turma Recursal do Juizado de Colatina-ES, determinou a paralisação na apreciação de todos os recursos repetitivos no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis de todo país. Pelo entendimento do Eminente Conselheiro, o qual se coaduna com a concepção da presente pesquisa, a Turma Recursal não tem prerrogativa para se pronunciar em sede de IRDR, tarefa árdua esta destinada ao Tribunal de Justiça, no caso, do Estado do Espírito Santo.
Inclusive, o Código Processual Civil é categórico, por dicção do inciso I do artigo 985, que o IRDR, mesmo instalado em sede de Juizados Especiais, deve ser, obrigatoriamente, processado junto ao Tribunal correspondente a sua área de jurisdição, afinal as Turmas Recursais segundo ROCHA (2017, p. 350) “(...) não possuem natureza de tribunais, que gozam de autonomia administrativa, financeira e orçamentária dentro da estrutura judiciária”, logo são inaptas a apreciar o incidente.
Também, a respeito do assunto, aduz BUENO (2015, p.629):
Importa evidenciar que o inciso I do art.985 estabelece que a aplicação do quanto julgado no Incidente se dará também no âmbito dos Juizados Especiais. A questão merece reflexão mais demorada porque, em rigor, o órgão de segundo grau de jurisdição nos Juizados Especiais não são os Tribunais de Justiça nem os Tribunais Regionais Federais, mas as Turmas ou Colégios Recursais. A solução dada pelo novo CPC é, inquestionavelmente, a mais prática e “lógica”, fazendo eco, até mesmo à Resolução nº 12/2009 do STJ, que, em última análise, permite que aquele Tribunal controle o conteúdo das decisões proferidas no âmbito Juizados Estaduais de todo país por intermédio de reclamações.
Arremata, ainda, ROCHA (2017, p.353):
Portanto, o requisito para aplicação da tese jurídica em um determinado feito, nos moldes do que prevê o art.985, I do CPC, é que tenha sido suspenso, atendendo à determinação do relator do tribunal. (...)
Em segundo lugar, o processo ou recurso, tramitando nos Juizados Especiais, que for suspenso pela determinação do relator do IRDR, ficará vinculado à tese jurídica sufragada pelo Tribunal. Assim, caso o julgador não aplique adequadamente a tese jurídica, será cabível a utilização da reclamação prevista no art.988, IV do CPC, dirigida ao órgão que julgou o incidente.
Faz-se oportuno pontuar que, consoante inferido supra, se a tese jurídica for defenestrada por qualquer julgador vinculado à instância ordinária do Tribunal que a fixou, caberá atacar a decisão abusadora via reclamação a este mesmo Tribunal. Todavia, se a violação se desenrolar no âmbito da Turma Recursal, órgão ao qual não cabe a apreciação do IRDR, a decisão que olvidou a tese será levada ao conhecido do Supremo Tribunal Federal – STF por intermédio de Reclamação Constitucional, prevista no art.103-A da Carta Maior.
Pontua ROCHA (2017, p.353):
De fato, não haveria razão para prevê a aplicação do julgamento do IRDR nos Juizados Especiais, se essa aplicação não tivesse força vinculativa capaz de ensejar o cabimento de reclamação. Nesse particular, importante lembrar que, se uma Turma Recursal proferir um julgamento contrário ao entendimento sufragada numa súmula vinculante, caberá reclamação constitucional para o STF. (...). Embora possa parecer contraditório que um incidente instaurado no Tribunal,que não tem competência recursal sobre os Juizados Especiais, possa produzir teses a serem aplicadas neles, é preciso compreender que esses mecanismos visam conferir coesão e coerência ao sistema jurisprudencial (art.926 CPC). Além disso, não há propriamente um julgamento da causa fora do Sistema dos Juizados Especiais, mas a aplicação de um provimento vinculante (art.927 CPC) pelos juízes e Turmas Recursais.
Deste modo, convém inferir que o processamento do incidente, nascido de uma lide de competência dos Juizados, deve seguir, fidedignamente, o rito estabelecido no codex adjetivo civil, bem como deve o Juizado pugnar pelo cumprimento da tese, por força do esculpido no inciso I do artigo 985 do CPC/2015.
No concernente à aplicação da tese, ensina BUENO (2015, p.628):
O art.985 prescreve que, julgado o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, a tese jurídica “será aplicada” em todos os casos presentes (inciso I) e futuros (inciso II) que tratem da mesma questão tem todo território em que o tribunal que o julgou exerce sua competência.
In verbis deblatera o dispositivo:
Art.985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:
I- A todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região
Na mesma esteira, pontua KOEHLER (2015, p.661):
De fato, ficou clara a opção política do legislador de que os juizados especiais não sejam excluídos da aplicação do IRDR, o que se revela uma opção correta, a nosso ver, uma vez que é nesse microssistema que surge a imensa maioria dos casos repetitivos, sendo certo que os juizados – especialmente a partir da Lei nº 10.259/2001, que criou os JEFs” sempre estiveram na vanguarda do estabelecimento de um tratamento diferenciado às demandas de massa. No entanto, deveria o NCPC ter tratado o tema atentando para as peculiaridades do sistema dos juizados especiais. Não tendo o feito, surgirão problemas práticos cujo enfrentamento será inevitável na lide forense.
Sucessivamente, torna-se imperioso balizar que o IRDR, conforme prelecionada ORTEGA (2016) “não tem natureza jurídica de recurso, pois falta a taxatividade” e tampouco de ação, pois sobrevém diante da existência de ações repetitivas. O recurso, como ferramenta de acesso ao duplo grau, poderá analisar in concretum o caso posto, ao passo que o IRDR fica adstrito a formulação da tese prevalecente. A via recursal, ainda, requer o preparo como condição sine que non, enquanto que o IRDR é gratuitamente instaurado. Desse modo, aduz-se que o IRDR possui natureza jurídica incidental.
Por outro lado, insta pontuar que o novato IRDR só poderá ser suscitado por legitimados específicos, disciplinados no artigo 997 do CPC/2015, sendo eles: o juiz apreciador da causa que o ensejou ex officio; as partes envolvidas no litígio; o Ministério Público; e a Defensoria Pública. Logo, cabe cotejar, consoante ORTEGA (2016), que “o presidente do tribunal ou o presidente do colegiado e os demais integrantes do colegiado NÃO podem suscitar o incidente, ou seja, se o processo é no tribunal, só o relator poderá suscitar o IRDR”.
No tocante aos legitimados, com sapiência, assevera BUENO (2015, p.616):
O art.977 trata dos legitimados para a instauração do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. O texto corresponde, em geral, ao que estava nos §§ 1º e 2º do art.930 do Projeto do Senado e nos §§ 3º e 4º do art.988 do Projeto da Câmara. O pedido será dirigido ao Presidente do Tribunal (de Justiça ou Regional Federal) pelo juiz (de primeira instância) ou pelo relator (na hipótese de já haver processos ou recursos no âmbito do Tribunal), que se valerão de ofícios para tanto (art.977, I), ou, ainda pelas partes, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por intermédio de petições (art.977, II e III).
Destarte, fixada a tese por decisão do Tribunal apreciador, esta, consoante relatado alhures, terá oponibilidade vinculante a todos os processos de igual teor na área de jurisdição correspondente àquela Corte. Resta, portanto, vislumbrar que o descumprimento, por parte de qualquer magistrado, da tese auferida em sede de IRDR enseja a interposição de Reclamação ao Tribunal prolator. Tal entendimento encontra sedimento §1º do inciso II do artigo 985 do CPC e no Enunciado nº 349 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.
Vejamos o que deblateram os dispositivos:
Art.985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:
II- aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art.986.
§1º. Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.
Enunciado FPPC nº 349: Cabe reclamação para o tribunal que julgou o incidente de resolução de demandas repetitivas caso afrontada a autoridade dessa decisão.
Por outro prisma, alicerçado na irresignação dos sucumbentes no processo que fixou a tese em sede de IRDR, o CPC/2015 prevê, por determinação de seu artigo 987 e §1º, a possibilidade de interposição de recurso para atacar o mérito do decisum. In casu, levando em consideração as peculiaridades, poderá ser manejado Recurso Especial ao STJ ou Recurso Extraordinário ao STF, ambos, é bom dizer, recebidos com efeito suspensivo e com repercussão geral presumidamente adotada.
Aduz o dispositivo:
Art.987. Do julgamento de mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.
§1º. O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.
Concomitantemente, ventila o §2º do mesmo artigo que diante do término da apreciação do mérito, a tese fixada pelos Tribunais Superiores ou pelo Supremo Tribunal Federal expandirá a vinculação a tese a todos os processos de suas competências, isto é, lhe dará abrangência nacional, de modo que todos os processos que versarem sobre questão idêntica no país deverá observar a tese fixada. No entendimento de BUENO (2015, p.633): “O §2º do art.987 preceitua que, julgado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo STF ou pelo STJ ‘será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito’”.
Outrossim, observa-se que a tese fixada em sede de IRDR é susceptível de revisão posterior pelo próprio Tribunal que a arrimou, nos termos que dispõe o artigo 986 do CPC. A revisão, ainda, pode se dar a requerimento dos legitimados nominado nos incisos do artigo 987 do CPC ou até mesmo de ofício.
In fine, urge sublinhar que o FPPC verbalizara enunciados sobre o incidente em estudo. Portanto, em se tratando do Fórum Permanente de Processualistas Civis, destacam-se alguns importantes enunciados, todos eles, diga-se de passagem, versando sobre questões imprescindíveis a perfeita aplicação cotidiana do CPC, vejamos:
Enunciado nº 343 – FPPC – O incidente de resolução de demandas repetitivas compete ao tribunal de justiça ou tribunal regional.
Enunciado nº 91 –FPPC – Cabe ao órgão colegiado realizar o juízo de admissibilidade do incidente de resolução de demandas repetitivas, sendo vedada a decisão monocrática.
Enunciado nº 92 – FPPC – A suspensão de processos prevista neste dispositivo é consequência da admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas e não depende da demonstração dos requisitos para a tutela de urgência.
Enunciado nº 93 – FPPC – Admitido o incidente de resolução de demandas repetitivas, também devem ficar suspensos os processos que versem sobre a mesma questão objeto do incidente que tramitem perante os juizados especiais no mesmo Estado ou Região.
Enunciado nº 349 – FPPC – Cabe reclamação para o tribunal que julgou o incidente de resolução de demandas repetitivas caso afrontada a autoridade dessa decisão.
É clarividente que os enunciados, seja do FPPC ou do FONAJE, não possuem força vinculante, mas servem de instrumento para nortear o julgamento dos juízes lotados nos Juizados Especiais, assim como, em contrapartida, ajusta-se na preocupação dos processualistas de organizar o sistema adjetivo
3.5. O regime de Tutelas de Urgência
Convém ponderar que as tutelas de urgência se constituem como um provimento jurisdicional de caráter não definitivo, que intenta garantir ao jurisdicionado pleiteante, embasado na probabilidade, a antecipação de um direito que pereceria no vasto lapso temporal de tramitação do processo. As tutelas referidas, também, atendem ao anseio da parte de garantir o resultado útil da lide.
O Novo CPC, imbuído da missão de revolucionar o processo, incrementou, em seu artigo 294 §Único, o regime de tutelas previsto na codificação anterior, estabelecendo uma bipartição de espécies das tutelas de urgência, as quais poderão ser requeridas de forma antecipatória (ou satisfativa) e cautelar. Entende-se por tutela cautelar aquele que visa garantir, em caso de perigo ao resultado útil, a eficácia de uma demanda futura. A tutela antecipatória, por sua vez, objetiva, antecipadamente, a garantia de um direito diante do risco de exaustão deste.
Neste sentido, assevera CÂMARA (2017, p.143-144):
Tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em cognição sumária (isto é, fundadas em um exame menos profundo da causa, capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade e não de certeza). Podem fundar-se em urgência ou em evidência (daí por que se falar em tutela de urgência e em tutela da evidência).
(...)
Chama-se tutela cautelar à tutela de urgência do processo, isto é, à tutela provisória urgente destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo ponha em risco sua efetividade.
(...)
Já a tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada de urgência) se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se afigure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial (perigo de morosidade).
Aduz-se, portanto, consoante com o que literalmente preconiza o artigo 300 e seguintes do CPC/2015, que a existência de ambas as espécies de tutela de urgência se subordinam, primeiro, a sobrevinda, em razão da demora processual (periculum in mora), de uma situação de perigo que afete o direito perseguido. É o conhecido perigo pela demora. Em segundo turno, a tutela de urgência deve nortear-se pela probabilidade do direito alegado, fundada, geralmente, nos documentos adunados a peça processual que comprovam, pelo menos preliminarmente, que o direito, incessantemente buscado, possui plausibilidade.
In verbis, vocifera o CPC:
Art.300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No mesmo diapasão, elucida CÂMARA (2017, p.144):
Ambas as modalidades de tutela de urgência, portanto, têm como requisito essencial de concessão à existência de uma situação de perigo de dano iminente, resultante da demora do processo (periculum in mora). Este perigo pode ter por alvo a própria existência do direito material (caso em que será adequada a tutela de urgência satisfativa) ou a efetividade do processo (hipótese na qual adequada será a tutela cautelar).
O periculum in mora, porém, embora essencial, não é requisito suficiente para a concessão de tutela de urgência. Esta, por se fundar em cognição sumária, exige também a probabilidade de existência do direito (conhecida como fumus boni iuris), como se pode verificar pelo texto do art. 300, segundo o qual “[a] tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Outrossim, o CPC/2015, fazendo jus ao seu vanguardismo, também traz ao arcabouço processual pátrio a tutela de evidência, instituto este nunca antes previsto na vigência do CPC/1973. A tutela de evidência, disciplinada no artigo 311 e incisos do CPC, esteia-se em algumas hipóteses, quais sejam: na ocorrência, no universo processual, de vilipêndio ao direito de defesa ou na evidente intenção de procrastinação processual por qualquer das partes; nos pedidos e/ou alegações que, por mera análise documental, já puderem ser comprovados ou, ainda, se estiver o pleito amparado por tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em entendimento sumular vinculante; e, por fim, se a peça inicial vier acompanhada de documentos robustos e inequívocos, aptos a cabalmente comprovar o direito alegado, não tendo o réu a capacidade probatória de refutá-lo. Infere-se, por oportuno, que a tutela de evidência não depende da demonstração de ‘periculum in mora’ ou risco a utilidade do resultado do processo.
Deblatera o CPC:
Art.311. A tutela de evidência será concedida, independente de demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, quando:
I- fica caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II- as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmulas vinculantes.
III- se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.
IV- a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
No tocante a tutela de evidência, assevera BUENO (2015, p.231):
O art.311 do novo CPC ocupa-se com a “tutela de evidência”, distinguindo-a, inclusive no local em que regulamentada, da “tutela de urgência”, iniciativa plenamente harmônica com a distinção feita desde o parágrafo único do art.294 entre uma e outra e destas espécies e que, no particular, encontra eco seguro no Anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas.
A concessão da “tutela de evidência” independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, isto é, para empregar a expressão geralmente usada para descrever uma e outra situação, de periculum in mora. Seus pressupostos são de ordem diversa, como se verifica dos quatro incisos do art.311 (...). O parágrafo único do art.311 admite, ainda, que as hipóteses dos incisos II e III sejam decidas liminarmente, isto é, sem prévia oitiva do requerido.
Ensina, em concomitância, CÂMARA (2017, p.154):
Denomina-se tutelada evidência à tutela provisória, de natureza satisfativa, cuja concessão prescinde do requisito da urgência (art. 311). Trata-se, então, de uma tutela antecipada não urgente, isto é, de uma medida destinada a antecipar o próprio resultado prático final do processo, satisfazendo-se na prática o direito do demandante, independentemente da presença de periculum in mora. Está-se, aí, pois, diante de uma técnica de aceleração do resultado do processo, criada para casos em que se afigura evidente (isto é, dotada de probabilidade máxima) a existência do direito material. Prevê o art. 311 um rol de quatro hipóteses em que será concedida tutela da evidência. Em todos esses casos, portanto, será possível deferir-se, provisoriamente, ao demandante o próprio bem jurídico que ele almeja obter com o resultado final do processo, satisfazendo-se antecipadamente sua pretensão. Defere-se a tutela da evidência quando “ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte” (art. 311, I). Trata-se, aqui, da previsão de uma tutela provisória sancionatória, por força da qual a aceleração do resultado do processo se apresenta como uma sanção imposta àquele demandado que exerce seu direito de defesa de forma abusiva, com o único intuito de protelar o andamento do processo. É, pois, uma técnica de antecipação da tutela perfeitamente compatível com a garantia constitucional de duração razoável do processo (art. 5o, LXXVIII, da Constituição da República).
FLEXA e CHINI (2016), no que se refere ao regime de tutela do CPC/2015, asseveram:
A semelhança existente entre as tutelas provisórias é serem todas proferidas com fulcro em cognição sumária, que exige mera probabilidade da existência do direito (art. 300 e art. 311) havendo, portanto, necessidade de uma decisão que as torne definitivas mais tarde naquele mesmo processo, proferidas com base em cognição exauriente, com juízo de certeza sobre a res in iudicium deducta.
A principal diferença entre as tutelas provisórias de urgência e da evidência está na existência ou não de risco de dano irreparável, de difícil reparação ou ao resultado útil do processo, respectivamente. Em outras palavras, quando o inimigo da parte for o tempo e houver probabilidade da existência do seu direito, ela pode beneficiar-se da tutela provisória de urgência. Por outro lado, quando o direito da parte for provável porque previsto numa das hipóteses do art. 311, independentemente de risco de dano, o juiz pode conceder a tutela da evidência. Em suma: Quando o direito da parte for provável e existir risco de dano ao seu direito ou ao resultado útil do processo, há hipótese de pedido de tutela de urgência; quando o direito da parte é provável e, sem risco de dano, o que ela quer é gozar de imediato do seu direito, temos a possibilidade de tutela da evidência.
As tutelas de urgência, por sua vez, podem ser cautelares e antecipadas e, se a sua semelhança está na exigência de periculum in mora para sua concessão, a diferença está no seu conteúdo.
As tutelas cautelares têm conteúdo assecuratório (ou protetivo, ou ainda, não-satisfativo) e prestam-se a pleitear uma providência diversa do pedido final, mas que o protege contra o risco de perecimento. Basta pensar na hipótese em que um contratante ajuíza ação em face da construtora-contratada alegando que a obra objeto do contrato apresenta falhas estruturais e ameaça desabar em poucos dias. O pedido final é a reparação do dano, mas a tutela de urgência que se busca é para algo diverso, ou seja, a realização imediata de perícia de engenharia na obra. Veja-se que a tutela de urgência cautelar tem mera função de assegurar que o direito à reparação não pereça, pois se ocorrer o desabamento, a prova pericial estará inviabilizada, gerando impossibilidade de demonstração do direito do contratante.
As tutelas antecipadas, ao contrário, têm caráter satisfativo, entregando de imediato a mesma providência pleiteada ao final do processo, podendo ser total, quando todos os pedidos finais também foram pleiteados antecipadamente ou parcial quando somente um ou alguns dos pedidos finais foram buscados antecipadamente. Aqui os exemplos são fartos, como o pedido de alimentos provisórios, que têm nítida natureza de antecipação do provimento final (alimentos).
Traçadas as considerações pertinentes às tutelas de urgência, passa-se a discorrer sobre a incidência do novo regime de tutelas, enquistado pela CPC/2015, nos Juizados Especiais. A priori, explicita-se que, representando uma inovação no sistema jurídico processual pátrio, as tutelas de evidência também se constituem como uma grata novidade no microssistema dos Juizados Especiais.
Ademais, convém deblaterar que, consoante repisado ao norte, os Juizados Especiais possuem características e princípios próprios, de modo que a aplicação subsidiária de qualquer lei, inclusive do CPC, deve guardar compatibilidade com a carga axiológica carregada pela Lei nº 9.099/95, caso contrário não subsistirá.
Pontualmente, ensina DONIZETTI (2015, p.89):
A aplicação ou não de determinada regra ou princípio constante no novo CPC, aos juizados especiais vai depender do confronto das respectivas normas. A principiologia dos juizados guarda relação com as fontes materiais – no caso, as razões históricas – que determinaram a sua criação. Dessa forma, ainda que uma regra do Código prescreva que este ou aquele instituto aplica-se aos juizados especiais. Em se verificando que esse instituto vai de encontro a tal conjunto de princípios, a aplicação da regra deve ser afastada.
Posto isto, alumia-se que, postas em confronto, por exemplo, a Lei nº 9.099/95 com o CPC/2015, é aquela sobrepujante a Lei Adjetiva que deve, indubitavelmente, salvaguardar, em sua incidência sobre os Juizados Especiais, os princípios basilares do rito. Dessa maneira, desnuda-se que, muito embora estejam dispostas no CPC, o regime de tutelas, necessariamente, não refletirá in totum na ritualística típica dos Juizados.
Portanto, o FONAJE, imiscuído da missão de aclarar as dúvidas dos operadores do Direito que militam nas pequenas causas, editou o Enunciado nº 26, onde se permite o manejo das tutelas de urgência nos Juizados Especiais. Com o advento do CPC/2015, em complemento, o FONAJE editou o Enunciado nº 163, cuja única restrição se amolda na vedação das tutelas de urgência de caráter antecedente, haja vista serem incompatíveis com o princípio norteador da celeridade.
Em convergência, o Fórum Permanente dos Processualistas Civis – FPPC não se furtou de regular o imbróglio. O Enunciado nº 418 do FPPC reitera o cabimento das tutelas de urgência e evidente no âmbito dos Juizados Especiais.
Vejamos o que depreendem os Enunciados:
Enunciado nº 26 – FONAJE - São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis.
Enunciado nº 163 – FONAJE - Os procedimentos de tutela de urgência requeridos em caráter antecedente, na forma prevista nos arts. 303 a 310 do CPC/2015 são incompatíveis com o Sistema dos Juizados Especiais.
Enunciado nº 418 – FPPC - As tutelas provisórias de urgência e de evidência são admissíveis no sistema dos Juizados Especiais.
Explicando a incompatibilidade relativa, sobretudo, ao achincalhe da conciliação proporcionado pela tutela satisfativa antecedente, prenuncia HONÓRIO (2015 p.50-51):
Ocorre que a antecipação da tutela na forma prevista no art. 303 do novo Código de Processo Civil implica na concessão de prazo para o aditamento da petição inicial, com evidente prejuízo para a sessão de conciliação, que é privilegiada no sistema especial. Há que se considerar que a estabilidade ou não da tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303 do novo Código de Processo Civil, depende da interposição ou não de recurso no decorrer do processo, o que é incompatível com o Juizado Especial, onde devem ser evitados incidentes processuais e as questões devem ser decididas preferencialmente em audiência. Por outro lado, no caso em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, se a petição simplificada nos termos de art. 14 da Lei 9.099/95, por si só, não for suficiente para o pleito de antecipação de tutela, haverá evidente complexidade e a solução será o indeferimento da petição inicial por incompatibilidade com o procedimento do Juizado Especial.
Desta feita, consuma-se que as tutelas de urgência, na condição de mecanismos imprescindíveis a garantia de direitos ceifados pela morosidade processual, são perfeitamente aplicáveis ao microssistema dos Juizados Especiais, com a pontual exceção das tutelas de urgência antecedentes as quais, ao submeterem a petição inicial a emenda, afrontam o princípio da celeridade e da informalidade, sustentáculos do rito próprio da Lei nº 9.099/95.