Conceito
A prisão preventiva é a modalidade de prisão cautelar de natureza processual feita pela autoridade competente do judiciário, que pode ser feita em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, e até mesmo no momento da decisão de pronúncia ou da sentença penal condenatória, desde que presentes os requisitos legais.
Natureza jurídica
Por se tratar de uma modalidade de prisão sem pena, estamos tratando de uma prisão provisória, pois não há uma condenação com trânsito em julgado. Visa assegurar a harmonia da ordem social, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal.
É uma providência excepcional privativa de liberdade e que sua aplicação se dá apenas quando demonstrados os seus requisitos indispensáveis, que são: fumus boni iuris (fumaça de um bom direito) e periculum in mora (perigo na demora).
Constitucionalidade
Na expressão democrática do art. 5º, LVII, da CF, ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Analisando essa expressão podemos acreditar que as prisões processuais que decorrem antes do trânsito em julgado fossem inconstitucionais, entretanto estamos enganados, pois a própria carta Soberana estabelece a possibilidade de prisão em flagrante.
O Estado está incumbido de, por ambos os fins: assegurar a ordem por meio da persecução penal e proteção da esfera de liberdade do cidadão. Com isso, o princípio constitucional da proporcionalidade exige restringir a medida e os limites da prisão preventiva ao estritamente necessário.
Segue a expressão democrática do artigo 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Momento da decretação
Sobre a análise do art. 310, do CPP, diz-se que, ao receber o auto da prisão em flagrante, não havendo o caso de relaxamento ou de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, o juiz deverá, em decisão fundamentada, transformar a prisão em flagrante em preventiva, quando estiverem os requisitos presentes, do art. 312 do CPP e se mostrarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares das diferentes prisões.
No que tange à prisão preventiva, o seu uso demanda uma cautela dobrada, pois mesmo no curso das investigações, mesmo durante o inquérito policial, pode ser usada, baseada no art. 311 que mesmo em fase pré-processual, autoriza a medida, desde que, seja imprescindível para as investigações.
Modalidades
A prisão preventiva abrange algumas modalidades quanto à sua aplicação. Dentre elas estão: prisão preventiva autônoma ou tradicional, prisão preventiva utilitária e prisão preventiva substitutiva, subsidiária ou por descumprimento. Entretanto, alguns doutrinadores apontam mais uma modalidade, que seria a prisão preventiva por conversão.
Segundo o que estudamos na prisão em flagrante, não existe uma conversão do flagrante para prisão preventiva, pois ambas as modalidades são institutos distintos, com ideias e teorias que não se fundem, logo, o termo converter não é possível da primeira para a segunda.
Quem pode decretar prisão preventiva
Sobre quem pode decretar a prisão preventiva, apenas a autoridade judiciária tem competência para decretar a prisão a outrem. Segundo o art. 5º, LXI, da CF: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (...)”. Se houver uma decretação de prisão preventiva por autoridade não competente, automaticamente, o ato será anulado e insuscetível de ratificação.
Segue redação que mostra o artigo 5º, LXI, da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Quem pode postular a decretação
A prisão preventiva poderá ser postulada em razão de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou de representação da autoridade policial. Todavia, necessita-se que haja uma ordem escrita e fundamentada feita pela autoridade judiciária competente, que irá com toda a sua sapiência decretar ou não a prisão preventiva, desde que haja fundadas razões e motivos veementes para que a prisão seja efetuada.
Requerimento do Ministério Público
O ato de postular a decretação nos termos do novo art. 311 do CPP, poderá ser feito em razão de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou de representação da autoridade policial.
Sobre o requerimento do Ministério Público, titular da ação penal pública, pedir a decretação da prisão preventiva quando houver requisitos legais e mostrar a imprescindibilidade da medida. O Ministério Público, deve mostrar formular sua pretensão através do requerimento e mostrar ao juiz competente.
O juiz deve verificar sobre o requerimento pedido pelo Ministério Público, determinando a intimação da parte contrária, no caso, o investigado ou o réu, a fim de que se manifeste, como está expresso no art. 282, 3º, do CPP. Se houver indeferimento, a decisão poderá ser contestada por meio de recurso.
Requerimento do querelante
Sobre o requerimento do querelante, só poderá ser feito após a instauração da ação penal e é feito através da ação penal privada – queixa crime. Apenas será praticada essa ação se o advogado que representa o indiciado entrar com a medida contra quem decretou a custódia para o seu cliente, buscando a liberdade do seu cliente, ou seja, uma cassação desse direito de liberdade que foi violado.
Requerimento do assistente
Sobre o requerimento do assistente, que podem ser a vítima, seu representante legal ou, no caso de morte, qualquer das pessoas indiciadas, poderão pedir a prisão preventiva contra o indiciado, possibilitando a reparação patrimonial pela perda da vítima ou qualquer dano que a mesma possa ter sofrido.
Representação da autoridade policial
Sobre a representação da autoridade policial, trata sobre uma manifestação descrevendo os fatos e assinada pela própria autoridade policial e mandada ao juiz competente, falando sobre o cabimento e a necessidade da prisão e o seu parecer imprescindível para haver a modalidade preventiva. O Ministério Público e a defesa deverão manifestar antes que seja dado a decisão judicial.
Requisitos para a decretação
Requisitos para a decretação. Essa medida excepcional se faz através do seguimento de alguns requisitos imprescindíveis para ser de fato efetivado, pois do contrário, essa ação será caracterizada ilegal. Podemos mencionar como requisitos, em sentido amplo: 1º) os pressupostos; 2º) as hipóteses de cabimento e 3º) as circunstâncias autorizadoras.
Os pressupostos são: prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Os pressupostos representam, o fumus boni juris ou fumus commissi delicti, que é indispensável à decretação da prisão preventiva.
Prova da existência do crime
A prova da existência do crime. Para que possamos cogitar na prova da existência de um crime é necessário que haja nos autos do inquérito ou do processo prova efetiva, ou seja, não pode existir meros indícios e sim indícios veementes a respeito da ocorrência de determinado crime.
Indícios suficientes de autoria
Indícios suficientes de autoria. Se a pessoa está sendo enquadrada na prisão preventiva, faz necessário que a medida seja extrema e excepcional, logo, ficando demonstrado que existe provas fortes que comprovam a existência do crime.
Hipóteses de cabimento
Hipóteses de cabimento. Está expresso no art. 313 do CPP, caberá prisão preventiva: “I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.
E também, quando do parágrafo único: “Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”.
A prisão preventiva também poderá ser decretada se houver descumprimento injustificado de qualquer das obrigações impostas por forças de outras medidas cautelares (CPP, art. 312, parágrafo único, c.c. o art. 282, § 4º).
Art. 313, I, do CPP: crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos
Essa hipótese mostra que só poderá ser enquadrado na prisão preventiva os crimes dolosos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos, ou seja, foi mudada parar aplicar em crimes mais graves, de maior relevância.
Art. 313, II, do CPP: reincidência dolosa
Se houver uma reincidência dolosa, ou seja, se o indivíduo tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transida em julgado, da qual não caiba mais recurso, caberá a prisão preventiva por esse indivíduo ter antecedente criminal. Cabe salientar que essa medida é aplicada apenas para os infratores que já tiverem feito algum crime doloso, pois se o indivíduo é primário e não houver antecedentes criminais, não cabe a aplicação dessa segregação.
Art. 313, III, do CPP: crime de covardia
O crime de covardia se caracteriza por ser um ato feito pelo agressor, que não está respaldado por preceitos morais, e acaba atingindo a outrem indefeso que não oferece resistência e fica exposta a crueldade do infrator. Cabe, se esse crime for cometido em âmbito familiar, contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.
Art. 313, parágrafo único, do CPP: dúvida sobre a identidade do agente
É aplicada essa hipótese de prisão quando há dúvida sobre a identidade civil da pessoa, quando esta não tiver residência fixa ou quando o mesmo não fornecer informações suficientes para sanar essa dúvida. Deve-se salientar que, quando houver a identificação do indivíduo, o mesmo deve ser automaticamente liberado, pois não haverá motivo para a sua segregação da sociedade. A prisão preventiva pode ser aplicada em qualquer fase, tanto na investigação quanto no curso do processo penal.
Poderá ser feita a identificação do indivíduo por quaisquer dos seguintes documentos: carteira de identidade; carteira de trabalho; carteira profissional; passaporte; carteira de identificação funcional, ou outro documento público que permita a identificação, que deve ser igualado aos documentos principais de identificação civil.
Retroatividade benéfica
Se baseia na premissa de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, ou seja, o indivíduo que de alguma forma estiver sendo punido pela prática de uma conduta inadequada deverá ter a retroação da lei a seu favor, independentemente de qualquer revolta ou furor da sociedade, a retroatividade permanecerá e deverá ser imposta para estar em conformidade coma lei.
Circunstâncias autorizadoras
As circunstâncias autorizadoras se caracterizam por serem ocasiões em que se autorizam a decretação da prisão preventiva sob a perspectiva do periculum in mora (perigo na demora) ou então periculum libertatis (perigo na liberdade), que evidencia o perigo desse indivíduo na sociedade, pois infringiu algumas situações que não são aceitáveis no Código de Processo Penal.
Essas circunstâncias autorizadoras se ramificam em quatro proposições que são: 1º) garantia da ordem pública; 2º) garantia da ordem econômica; 3º) conveniência da instrução criminal; 4º) assegurar a aplicação da lei penal. Fazendo uma breve análise sobre as quatro proposições da prisão preventiva, verifica-se que será aplicada apenas quando a liberdade do indivíduo oferecer risco para a sociedade ou para o prosseguimento processo.
1º) garantia da ordem pública: se baseia em um estado que a sociedade goze de paz, tranquilidade, ordenada, segura, pacífica e equilibrada, na qual a população possa desfrutar a sua vida sem perturbação, ou seja, onde os agentes infratores que são fatores primordiais para erradicar com esse estado, deverão permanecer segregados para que não ofereça perigo ao meio social.
2º) garantia da ordem econômica: se evidencia por crimes que afetam diretamente a finança, mais especificamente a finança nacional, contra as atitudes que lesem ou razoavelmente afetem a ordem financeira. Majoritariamente, se caracteriza por crimes de “colarinho branco”.
3º) conveniência da instrução criminal: se caracteriza por uma tentativa de garantir o bom andamento da instrução criminal, sem que haja interferência de terceiros que evitem a conclusão do inquérito policial. Existem diversas formas que podem atrapalhar o andamento da instrução, evitando o colhimento das provas, na qual podem ser: ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos, etc.
4º) assegurar a aplicação da lei penal: se notabiliza pela aplicação da lei penal para que no final do processo, o juiz possa dar uma ação condenatória, ou seja, são diversas ações administrativas seguidas pela autoridade policial, Ministério Público e Magistrado para que possa se chegar a uma decisão, no caso, uma ação condenatória.
Decretação da prisão preventiva
A prisão preventiva, no ato da sua decretação, está atrelada ao fumus boni juris/fumus commissi delicti e do periculum in mora/ periculum libertatis, que são requisitos da cautelaridade.
O fumus boni juris se caracteriza pela prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria.
O periculum in mora se define com algumas circunstâncias autorizadoras.
Para chegarmos à decretação, precisamos analisar se estão presentes os dois pressupostos, analisar se o caso se encaixa em uma das hipóteses do cabimento.