3 LEGISLAÇÃO E ORGANISMOS INTERNACIONAIS CRIADOS A PARTIR DA CONVENÇÃO DE VIENA DE 1988
Todos aqueles países que aderiram e garantiram seu comprometimento para com a Convenção de Viena de 1988, assumiram o compromisso de criar, cada qual com suas particularidades, legislações que permita um intercâmbio e uma reciprocidade muito significativa, tal fato será destacado a partir deste momento, através de uma breve explanação sobre os trabalhos mais significativos em âmbito internacional.
3.1 A CONVENÇÃO DE VIENA DE 1988
Sem dúvida, nesse momento, temos que realizar um estudo mais aprofundado sobre a Convenção de Viena de 1988, visto que é considerada a "pedra inaugural" da comoção mundial face à lavagem de dinheiro, mesmo apresentando uma visão restrita à demanda do tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas como descreve seu artigo 1.º: "O propósito desta Convenção é promover a cooperação entre as Partes a fim de que se possa fazer frente, com maior eficiência, aos diversos aspectos do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas que tenham dimensão internacional." [81]
A Convenção de Viena de 1988 destaca o caráter lucrativo do tráfico de drogas ao asseverar ser fonte de rendimentos e fortunas consideráveis, visto que no momento de sua elaboração essa atividade estava se expandindo muito rapidamente e as legislações penais em todo mundo não estavam sendo suficientemente capazes de deter ou punir tal crime, sendo necessário uma outra fonte normativa que pudesse auxiliar no cumprimento desse objetivo. [82]
Pela primeira vez, fala-se em ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, localização, destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem de delitos como: a produção, a fabricação, a extração, a preparação, a oferta para venda, a distribuição, a venda, a entrega em quaisquer condições, a corretagem, o envio, o trânsito, o transporte, a importação ou a exportação de qualquer entorpecente ou substância psicotrópica. [83]
Ao redigir a palavra "ocultação" a Convenção de Viena, importa-se com a necessidade de verificar a origem de bens e valores passíveis de serem adquiridos com os frutos de crimes como o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e crime organizado, pois esses poderiam ser o instrumento de lavagem daqueles.
A repressão às drogas se eleva significativamente com a obrigatoriedade, exigida pela Convenção aos países signatários, quanto a criminalização do crime de lavagem de dinheiro. [84]
Estabelece a Convenção, igualmente, que as partes que aderirem à mesma deverão prestar a mais ampla assistência jurídica recíproca [85] nas investigações, julgamento e processos, primeiro passo com vista a um intercâmbio global de informações e ações. [86]
Após a Convenção de Viena foram elaborados outros textos jurídicos regionais, bem como novas convenções, que assumiram posição de destaque, porém na prática a Convenção é o instrumento de referência no que diz respeito à obrigação de criminalização [87].
3.2 A DECLARAÇÃO DE PRINCÍPIOS DO COMITê DE BASILéIA [88]
No mesmo período em que foi elaborada a Convenção de Viena, concomitantemente no sistema financeiro internacional surgia, em 12 de dezembro de 1988, elaborado pelo Comitê de Basiléia [89] uma Declaração sobre a prevenção da utilização criminosa do sistema bancário [90] com vista à lavagem de dinheiro. [91] "O Comité da Basiléia instituiu regras e práticas de controle das operações bancárias visando proteger e reforçar a estabilidade financeira a nível internacional." [92]
Como as instituições financeiras são, atualmente um dos principais meios para a lavagem de dinheiro, e entendendo as conseqüências dessa prática no equilíbrio e bom funcionamento destas instituições, o Comitê desenvolveu sua Declaração de Princípios, visando fomentar a criação de normas específicas regionais face ao ilícito de lavagem de dinheiro. [93]
O Comitê de Basiléia possui uma formação das mais seletivas, somente países extremamente desenvolvidos, no que diz respeito à industrialização, economia, qualidade de vida, são os componentes deste grupo, como podemos observar:
É constituído por altos responsáveis de Bancos Centrais e Autoridades de Supervisão Bancária dos países mais industrializados do mundo a saber, Alemanha, Bélgica, Canadá, Espanha, Estados Unidos de América, França, Itália, Japão, Luxemburgo, Holanda, Reino Unido, Suécia e Suíça. O Comité reúne trimestralmente no Banco de Pagamentos Internacionais, em Basiléia, onde está sediado o seu secretariado. [94]
O conteúdo da Declaração explana uma lista de 25 princípios básicos [95] "universalmente aceitos e utilizados por todas as entidades de supervisão bancária a nível internacional na definição das suas normas e regras prudenciais". [96]
Busca-se, com esses princípios, que as instituições financeiras realizem a identificação de todos os clientes, ou pelo menos daqueles que conduzam operações significativas, desencorajando, assim, as operações ilícitas, ou movidas por capital oriundo de atividades ilícitas, em especial do tráfico de drogas, vejamos seu objetivo [97]:
O objetivo desta Declaração de Princípios é impedir que os bancos sejam usados como intermediários para a transferência ou o depósito de dinheiro que tenha origem na atividade criminosa, evitando assim que a confiabilidade pelo público, essencial para a atividade bancária, não seja perdida por sua associação com criminosos. [98]
Nos termos do Direito Internacional Público [99], os princípios declarados pelo Comitê de Basiléia não configuram um tratado, nem foram formalizados para tanto, não refletindo juridicamente em qualquer ordenamento, trata-se de texto simples e informal que se limita a expor precauções e aponta linhas gerais. [100]
Com o passar dos anos e a evolução dos meios e internacionalização do capital [101], houve a necessidade de atualização da Declaração do Comitê de Basiléia visto das limitações que lhe foram surgindo, sendo que se passou a utilização da seguinte nomenclatura, Basiléia I e Basiléia II. Por estes fatores, em Junho de 1999, o Comitê de Basiléia propôs o novo acordo de capital, [...] cujos trabalhos de consulta e aperfeiçoamento terminaram em janeiro de 2001, prevendo-se a sua entrada em vigor em finais de 2006. [102]
Ao que tudo indica, o Novo Acordo de Basiléia, atualizado segundo a nova dinâmica mundial, será bem aceito pelas comunidades internacionais, poder-se-ia dizer até que com a mesma persuasão que o anterior. [103]
3.3 GAFI/FATF - Grupo de Ação Financeira Sobre Lavagem de Dinheiro
"O GAFI - Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (ou FATF - Financial Action Task Force on Money Laundering) foi criado em julho de 1989 pela Reunião de Cúpula do G-7 realizada em Paris, França [104], "sendo um grupo disciplinar criado especificamente para o efeito." [105]
É um organismo intergovernamental que estabelece padrões e desenvolve e promove políticas de combate à lavagem de dinheiro e ao terrorismo [106], sendo composto por 33 membros: 31 países e governos e duas organizações internacionais [107].
O GAFI é um organismo muito importante no desafio global de combate à lavagem de dinheiro, dentre suas funções as principais são:
Examinar e estudar a fundo as técnicas existentes e inovadoras de lavagem de dinheiro, de forma a estabelecer uma estratégia de prevenção ao uso das mesmas, monitorar os países membros no progresso da implementação das medidas de prevenção e combate, e promover a implementação global dessas medidas, colaborando com outras organizações internacionais envolvidas no combate da lavagem de dinheiro. [108]
O GAFI publicou, em 1990, um documento denominado "Quarenta Recomendações" [109], com o objetivo de desenvolver um plano de ação completo para combater a lavagem de dinheiro e a discussão de ações ligadas à cooperação internacional. [110]
O GAFI realizou várias experiências, inclusive em países não cooperantes, bem como com iniciativas nacionais e internacionais das quais participou, e a partir dessas experiências agregadas passou a rever e reavaliar as Quarenta Recomendações, atualizando-as [111] de modo a formar um sistema mais completo e encorajador aos países que ainda não participam efetivamente destes trabalhos de combate à lavagem de dinheiro. [112]
Foi uma reanálise muito abrangente, aberta aos membros do GAFI, não-membros, observadores, setor financeiro e outros setores afetados, bem como a quem mais pudesse interessar. Este processo de consulta permitiu obter um vasto conjunto de contribuições tomadas em consideração nesse processo. [113] Anualmente o GAFI continua realizar relatórios e, de acordo com as necessidades, são produzidas as alterações devido aos novos fatos e necessidades oriundas do trabalho de combate à lavagem de dinheiro.
Em virtude dos diferentes ordenamentos jurídicos presentes nos diversos países do mundo, o GAFI entende que não existe a possibilidade de se esperarem medidas idênticas em todos aqueles, motivo pelo qual as Quarenta Recomendações são princípios de ação, havendo uma flexibilidade na forma em que cada país irá elaborar sua regulamentação. [114]
O GAFI, além de realizar movimentações constantes no intuito de manter as Quarenta Recomendações sempre atualizadas, costuma realizar pesquisas com a finalidade de identificar os países ou dependências com tributação favorecida ou oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas, ou seja, os países tidos como Paraísos Fiscais [115], conforme relação abaixo:
Para todos os efeitos previstos nos dispositivos legais discriminados acima, consideram-se países ou dependências que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% ou, ainda, cuja legislação interna oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade as seguintes jurisdições: I - Andorra; II - Anguilla; III - Antígua e Barbuda; IV - Antilhas Holandesas; V - Aruba; VI - Comunidade das Bahamas; VII - Bahrein; VIII - Barbados; IX - Belize; X - Ilhas Bermudas; XI -Campione D’Italia; XII - Ilhas do Canal (Alderney, Guernsey, Jersey e Sark); XIII - Ilhas Cayman; XIV - Chipre; XV - Cingapura; XVI - Ilhas Cook; XVII - República da Costa Rica; XVIII - Djibouti; XIX - Dominica; XX - Emirados Árabes Unidos; XXI – Gibraltar; XXII - Granada; XXIII - Hong Kong; XXIV - Lebuan; XXV - Líbano; XXVI - Libéria; XXVII - Liechtenstein; XXVIII - Luxemburgo (no que respeita às sociedades holding regidas, na legislação luxemburguesa, pela Lei de 31 de julho de 1929); XXIX - Macau; XXX - Ilha da Madeira; XXXI - Maldivas; XXXII - Malta; XXXIII - Ilha de Man; XXXIV - Ilhas Marshall; XXXV - Ilhas Maurício; XXXVI - Mônaco; XXXVII - Ilhas Montserrat; XXXVIII - Nauru; XXXIX - Ilha Niue; XL - Sultanato de Omã; XLI - Panamá; XLII - Federação de São Cristóvão e Nevis; XLIII - Samoa Americana; XLIV - Samoa Ocidental; XLV - San Marino; XLVI - São Vicente e Granadinas; XLVII - Santa Lúcia; XLVIII - Seychelles; XLIX - Tonga; L - Ilhas Turks e Caicos; LI - Vanuatu; LII - Ilhas Virgens Americanas; LIII - Ilhas Virgens Britânicas. [116]
"O trabalho do GAFI junto dos responsáveis políticos de múltiplos países terá contribuído decisivamente para a rápida difusão da criminalização do branqueamento de capitais." [117] Mesmo que as Quarenta Recomendações não possuam força de lei, os países membros asseguram seu comprometimento em internalizar tais diretrizes em seu ordenamento jurídico. [118]
3.4 CONVENÇÃO SOBRE LAVAGEM, IDENTIFICAÇÃO, APREENSÃO E CONFISCO DE PRODUTOS DO CRIME DO CONSELHO DA EUROPA
A Convenção sobre lavagem, identificação, apreensão e confisco de produtos do crime foi concluída em 8 de novembro de 1990 [119], pelo Conselho da Europa [120], reunido em Estrasburgo, França. [121]
A aplicabilidade desta Convenção abrange outros países além daqueles que fazem parte do Conselho da Europa, visto da abertura à assinatura aos países não membros, motivo pelo qual foi também chamada de Convenção da Europa. [122]
Podem ser destacados dois pontos fundamentais sobre esta Convenção, sendo o primeiro [123] quanto ao fato de a mesma abranger a Suíça, Estado que tem fundamental papel no combate à lavagem de dinheiro e que escapa de outros tratados e convenções internacionais que versam sobre a criminalização da lavagem de dinheiro; o segundo [124] concerne à caracterização do produto [125] e do crime antecedente, conceituação que levou a uma abrangência das vantagens econômicas obtidas por meio de qualquer crime.
A Convenção da Europa entrou em vigor na ordem internacional apenas em 1 de setembro de 1993, visto que naquele interregno entre a criação e entrada em vigor, foram necessárias algumas ratificações. [126]
3.5 Convenção das nações unidas contra criminalidade organizada transnacional
A Convenção das Nações Unidas Contra a Criminalidade Organizada Transnacional foi adotada em 15 de novembro de 2000 em Nova York, Estados Unidos da América, entrando em vigor internacional em 29 de maio de 2003, pretendendo prevenir e combater o crime organizado transnacional, ou seja, os crimes que se iniciam em um país e vão se desenrolando em outros. [127]
A lavagem de dinheiro é abordada nesta Convenção, pois conforme visto anteriormente, o crime organizado internacional é uma das formas de acumulação de riquezas através de meios ilegais das mais comuns na atualidade e, igualmente, mais preocupante. [128] "À medida que se intensificam os esforços nacionais e internacionais para privar os criminosos de seus proventos ilícitos, os grupos criminosos organizados têm vindo, cada vez mais, a tentar converter tais ganhos em bens aparentemente legítimos." [129]
Tem-se um crime de amplitude global e, desta forma, se faz necessária uma solução em nível internacional, sendo que esta Convenção prevê normas mínimas adequáveis e executáveis em qualquer país.
No Brasil a Convenção das Nações Unidas Contra a Criminalidade Organizada Transnacional foi incorporada por meio do Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, que a aprovou e pelo Decreto nº 5.015 [130], de 12 de março 2004, que é responsável por sua promulgação.
3.6 O GRUPO DE EGMONT
Durante todos esses anos em que se vem falando sobre combate à lavagem de dinheiro, muitos países seguiram as orientações internacionais e "em paralelo ao GAFI, vários países constituíram unidades de inteligência financeiras para facilitar a troca de informações e estabelecer canais de cooperação voltada à repressão da lavagem e ao reemprego de capitais de origem criminosa em atividades formalmente lícitas. Por exemplo, na França, a unidade tem a sigla Tracfin e, nos EUA, é conhecida por Fincen." [131]
Essas agências, denominadas "Unidades de Inteligência Financeira" (FIU, sigla em inglês), segundo o conceito internacional devem ser:
Agência nacional, central, responsável por receber (e na medida do possível requerer) analisar e distribuir às autoridades competentes as denúncias sobre informações financeiras: referentes a operações suspeitas; e requeridas pela legislação e normas nacionais para combate à lavagem de dinheiro. [132]
"Em 1995 algumas FIU se agruparam de maneira informal no âmbito de uma organização chamada Grupo de Egmont (o nome foi dado em função do local da primeira reunião que ocorreu no Palácio de Egmont-Arenberg, em Bruxelas, Bélgica)." [133]
O Grupo de Egmont foi criado por iniciativa da Unidade Financeira de Inteligência belga (CTIF) e norte-americana (FINCEN), que reúne as Unidades Financeiras de Inteligência – FIU de diversos países do mundo. [134]
O Grupo de Egmont tem se esforçado num objetivo muito importante visto que opera como promotor de encontros e fóruns entre as agências internacionais, incrementando os programas nacionais de combate à lavagem de dinheiro, proporcionando um intercâmbio de informações e experiências de inteligência financeira.
Através desses encontros as agências apresentam seus projetos, os resultados de suas aplicações e os demais participantes podem, nesse momento, obter inspiração para a resolução de um problema em seu país. [135]
3.7 O BRASIL E AS INICIATIVAS NORMATIVAS NO COMBATE À LAVAGEM DE DINHEIRO
No Brasil foi editada a Lei 9.613, de 03 de março de 1998, com a finalidade de tipificar o crime de lavagem de dinheiro, dispor sobre a prevenção da utilização do sistema financeiro e criar o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, assuntos a serem abordados na seqüência. [136]
3.7.1 A Lei 9.613/1998
Em nosso país, iniciaram-se os trabalhos para a normatização dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores e a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos, em 14 de junho de 1991, com a Aprovação do Texto da Convenção de Viena, pelo Decreto Legislativo n.º 162 [137] e, logo após, em 26 de junho do mesmo ano, através da promulgação da mesma Convenção, pelo Decreto n.º 154 [138].
Estando a Convenção aceita em nosso ordenamento jurídico, partiu-se para a formulação da lei correspondente, para tanto foi elaborada sua Exposição de Motivos n.º 692/MJ, de 18 de dezembro de 1996, onde verifica-se o seguinte: "em 1988, o Brasil assumiu, nos termos da Convenção, compromisso de direito internacional, ratificado em 1991, de tipificar penalmente o ilícito praticado com bens, direitos ou valores oriundos do narcotráfico." [139]
A Convenção de Viena se ateve ao tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, porém o narcotráfico não é a única fonte das operações de lavagem de dinheiro e nosso legislador elaborou uma norma mais abrangente, reservando o novo tipo penal a condutas relativas a bens, direitos ou valores oriundos, direta ou indiretamente, de crimes graves e com características transnacionais, são eles o terrorismo, o contrabando [140] e o tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção, a extorsão mediante seqüestro [141], os crimes praticados por organização criminosa [142], contra a administração pública e contra o sistema financeiro nacional [143]. [144]
"De qualquer maneira, é preciso ter em mente que não se quis banalizar o ilícito de lavagem de dinheiro, nem se permitiu mistura-lo com a receptação [145], como observa Nelson Jobim [146]." [147]
O rol dos crimes tipificados como fonte das operações de lavagem de dinheiro é taxativo, como se observou no estudo histórico realizado anteriormente, reduzindo ao máximo a possibilidade de tipos penais abertos. [148]
Os crimes contra a ordem tributária [149] não foi incluída no rol dos crimes antecedentes, visto que não representaria um aumento do patrimônio para o agente, que, tão só, manteria o patrimônio, ao escapar da obrigação fiscal. [150]
3.7.2 Conselho de Atividades Financeiras – COAF
A Lei 9.613/98 também é responsável pela criação do Conselho de Atividades Financeiras – COAF, este, tendo sua efetivação, tão só, com a edição do Decreto. 2.799 de 08 de outubro de 1998, que aprovou o estatuto do COAF. [151]
O COAF tem a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas de atividade ilícitas relacionadas à lavagem de dinheiro. [152]
COAF é composta pelos seguintes órgãos: Presidência, Plenária, Secretaria-Executiva, sendo que o Plenário é formado pelo Presidente, nomeado pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado da Fazenda, e por oito Conselheiros. [153] "Os Conselheiros, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, por indicação dos respectivos Ministros de Estado, são escolhidos dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo dos órgãos que compõe o Plenário." [154]
Os órgãos que compõe o Plenário são: "Agência Brasileira de Inteligência [155], Departamento de Polícia Federal [156], Procuradoria Geral da Fazenda Nacional [157], Secretaria da Receita Federal [158], Superintendência de Seguros Privados [159], Ministério das Relações Exteriores [160], Comissão de Valores Mobiliários [161], Banco Central do Brasil [162]". [163]
O COAF está autoriza pelo artigo 1.º, parágrafo único, de seu Estatuto, a manter núcleos descentralizados, utilizando-se da infra-estrutura das unidades regionais dos órgãos a que pertencem os Conselheiros, proporcionando uma cobertura mais ampla de todo território nacional. [164]
Pode-se perceber que o Estatuto do COAF foi criado e moldado no sentido de proporcionar uma ligação entre este e os demais órgãos que mantém contato diário com os episódios de lavagem de dinheiro, levando todos estes a um intercâmbio de informações com base em sua ligação gerada com a formação do Plenário. Tem-se a oportunidade primeira de integração do território nacional e, posteriormente, a integração deste ao restante do mundo, visto que o COAF não trabalha sozinho, mas sim, reunido com todas as agências internacionais que compõe o Grupo de Egmont e o GAFI.