4 LAVAGEM DE DINHEIRO NO DIREITO COMPARADO
A ratificação [165] da Convenção de Viena de 1988, por países do mundo inteiro conduziu à elaboração e aprovação de várias normas internacionais tipificadoras do crime de lavagem de dinheiro, tendo em vista a viabilização de um intercâmbio com fulcro no interesse comum de combater este crime. [166]
Passando à análise do direito comparado [167], cabe começar pela experiência americana, posto que os Estados Unidos da América provocaram um impulso internacional para criminalização da lavagem de dinheiro. [168]
4.1 A EXPERIÊNCIA AMERICANA
Engajados na luta contra a lavagem de dinheiro, os Estados Unidos procuraram produzir um arsenal de normas, que são confusos e repetitivos, segundo Marsha Rosenbaum. [169]
Em 1970, "como forma de resposta às crescentes denúncias de indivíduos que traziam grandes quantidades de moeda em espécie, obtidas ilegalmente, para ser depositadas nos bancos locais, o Congresso Americano editou o diploma legal [...] Bank Secrecy Act [170]." [171]
Em 1986, a lavagem de dinheiro foi criminalizada, sendo que:
As agências de repressão ao crime ganharam autoridade para apreender bens criminais e apresentar processos civis ao tribunal para confiscá-los. Se uma pessoa fosse detida por um delito de droga, teria então o encargo de provar que todos os seus bens não eram resultado de atividades criminais, caso contrário, eles seriam apreendidos pelo governo. [172]
Realizou-se, e ainda se realiza, um trabalho para que as diversas entidades governamentais que têm responsabilidade pelos esforços contra a lavagem de dinheiro, melhorem, cada vez mais e mais, sua coordenação e comunicação. Atualmente estas agências se reúnem regularmente para trocarem experiências e desenvolverem novas técnicas de abordagem. [173] "Forças-tarefa contra a lavagem de dinheiro [174] foram constituídas em várias cidades americanas para reunir as habilidades das várias agências federais, estaduais e locais." [175]
A experiência americana tem demonstrado que existem certas regras essenciais para a efetivação dos programas de combate à lavagem de dinheiro, "denominando-as de os dez mandamentos [176] para assegurar um programa efetivo contra a lavagem de dinheiro." [177]
Esses dez mandamentos derivam de anos de experiência de inúmeros profissionais que se têm prontificado a apresentar experiências ajudando aos outros nesse desafio, não sendo substitutas de ações especificas de cada país, não devendo substituir recomendações mais detalhadas por aquelas, exatamente como os mandamentos originais para estabelecer um ambiente capaz de alcançar o sucesso. [178]
O país norte americano se preocupa diariamente com a falta de preparo dos seus aliados [179] internacionais para aplicação das técnicas de combate à lavagem de dinheiro:
[...] os sistemas judiciais em muitos países [...] não estão preparados para combater organizações criminosas sofisticadas, por não deterem os recursos adequados, possuírem limitada autoridade investigativa ou por estarem corroídas pela corrupção. Muitos países possuem leis desatualizadas ou inexistentes para lidar com a corrupção, lavagem de dinheiro, crimes financeiros e de alta tecnologia, violações da propriedade intelectual, práticas comerciais corruptas ou tráfico de pessoas. Além disso, muitos governos vêm sendo lentos em reconhecer a ameaça imposta pelas atividades criminosas e pelos cada vez mais poderosos grupos do crime organizado. [180]
Os Estados Unidos promovem constantemente programas de treinamento e assistência para estabelecer instituições capazes de abordagem sustentada para o problema da lavagem de dinheiro, até o ponto de tornarem-se parceiros [181] eficazes em esforços globais:
O Escritório de Assuntos Internacionais de Narcóticos e Execução Legal (INL) do Departamento de Estado dos Estados Unidos desenvolve programas de assistência para combater a lavagem de dinheiro global. O INL participa de organismos internacionais contra a lavagem de dinheiro e os apóia, fornecendo recomendações políticas com respeito às atividades internacionais de lavagem de dinheiro. O INL patrocinou mais de 60 programas em 2000 para o combate a crimes financeiros internacionais e lavagem de dinheiro em 35 países. Praticamente todas as agências [182] executoras das leis norte-americanas assistiram esse esforço, fornecendo treinamento básico e avançado em todos os aspectos da atividade criminosa financeira. Além disso, o INL disponibilizou fundos para o envio intermitente de consultores técnicos a locais estrangeiros selecionados. Esses consultores trabalham diretamente com o governo anfitrião na criação, implementação e execução de legislação contra a lavagem de dinheiro e crimes financeiros e no desenvolvimento de unidades de inteligência financeira. Além disso, o INL forneceu financiamento a diversas agências federais, para conduzir avaliações de treinamento de crime financeiro multi-agências e desenvolveu treinamento especializado em jurisdições específicas para combater a lavagem de dinheiro. [183]
"Sem parceiros de execução da lei capazes e confiáveis no exterior, os Estados Unidos permanecerão vulneráveis a grupos criminosos que conduzem atividades em países onde a execução da lei é fraca." [184]
Os Estados Unidos da América também desenvolvem uma cultura muito forte de controles internos, como se percebe pelo número de agências internas, para tanto foi criado uma figura chamada Compliance officer [185], um agente que observa se as instituições estão em conformidade. [186]Porém existe diferença entre compliance e controles internos: "Compliance significa conformidade, e é algo estático. Controles internos são dinâmicos e inclui a conformidade, o compliance." [187]
"Os objetivos do processo de controles internos são: a eficiência e a efetividade das atividades, que é o objetivo e o desempenho; a confiabilidade, a correção e a tempestividade das informações; a conformidade com as leis e os regulamentos." [188]
Pode-se analisar um exemplo prático:
Na verdade, a pessoa que deu o nome em um banco, o chamado "laranja", nunca apareceu naquela agência. Existiu um cadastro, uma movimentação violenta, e o gerente, certamente, conhecia o cliente. Esse é o problema de uma grande organização bancária. Por isso é que a cultura tem de passar para todos os funcionários, porque, na realidade, em uma grande organização, descentraliza-se, outorga-se poderes a terceiros. E esses terceiros estão agindo porque estão fora da cultura da organização, ou esta, por ser incapaz de ganhar dinheiro com a sua atividade principal, torna a lavagem de dinheiro a sua grande fonte de receita. Isso vira um problema que traz outro risco: o chamado ‘risco de imagem’. De repente, no mercado: naquela instituição, não faço aplicações, porque ela lava dinheiro. Não quero ser confundido com esse tipo de atividade. [189]
As responsabilidades devem ser delegadas a todos, dessa forma o sentimento de dever para com as instituições onde trabalham os fará internar os princípios do combate à lavagem de dinheiro. Deve haver um esforço permanente para se estar em compliance, ou seja, cumprir com todas as regulamentações e legislações em vigor e também com as normas internas da organização. [190]
Todos esses esforços dos Estados Unidos para ampliar o alcance efetivo do combate à lavagem de dinheiro são de grande valia, porém ainda existe um longo caminho a ser percorrido até a concretização de seus objetivos.
4.2 A eXPERIÊNCIA FRANCESA
A França, devido a sua estável economia, sua situação política e sua forte moeda, pode ser bastante atrativa para a lavagem de dinheiro. A batalha contra esse tipo de crime tem sido prioridade para as autoridades francesas desde a elaboração da Lei nº 90-614, em 12 de julho de 1990 [191], estabelecendo severas punições para as instituições financeiras e congêneres que facilitassem o branqueamento de capitais provenientes do tráfico de drogas, prevendo sanções, inclusive, para comportamentos omissivos, como o deixar de comunicar à autoridade pública competente a existência de depósitos que pareçam provenientes [192] daqueles ilícitos, com a criação do TRACFIN (Tratamento da Informação e Ação contra os Circuitos Financeiros Clandestinos):
[...]célula de coordenação encarregada do tratamento da informação e da luta contra os circuitos financeiros clandestinos, tem como tarefa principal receber declarações de suspeitas (desconfiança) que os organismos financeiros têm obrigação de enviar quando as quantias escritas em seus livros... ou das operações relativas a estas quantias parecem ser provenientes do tráfico de estupefacientes ou da atividade de organizações criminais. [193].
A legislação elaborada para o combate à lavagem de dinheiro foi introduzida pelos artigos 228 a 238 do Código Penal Francês, em 1994 [194], mas o organismo que efetivamente promove os trabalhos para o combate à lavagem de dinheiro é o TRACFIN que "tem uma missão mais geral de recepção, tratamento e difusão no seio do Ministério da Economia e Finanças das informações relativas aos circuitos financeiros clandestinos." [195]
Os bancos, os estabelecimentos financeiros públicos, em particular, o Tesouro Nacional e os Correios, as companhias de seguro, os corretores de seguro, as sociedades da Bolsa de Valores, os cambistas e os tabeliões têm a obrigação, em virtude do TRACFIN, de declarar as suspeitas sobre as operações financeiras relativas ao tráfico de estupefacientes ou a atividade de organizações criminais. Logo que recebe estas informações o TRACFIN as analisa e para enriquecê-las e transformá-las, eventualmente, em presunções transmitidas a uma autoridade judiciária. [196]
"O TRACFIN recebe pontualmente da autoridade judiciária informações subseqüentes às declarações dos membros das profissões que realizam, controlam ou aconselham as operações que abrangem movimento de capitais." [197]
Em função do cumprimento de suas atribuições o TRACFIN possui algumas atribuições particulares, como bloquear as operações financeiras de determinada instituição financeira, comunicar-se amplamente com organismos financeiros, exigir, sem que o segredo profissional lhe possa ser contrário, a comunicação da totalidade das informações e dos documentos mantidos por esses organismos financeiros e notadamente os documentos relativos à identidade do cliente e às operações financeiras realizadas, pode trocar informações com os organismos estrangeiros que tenham competência análoga e que estejam sujeitos às mesmas obrigações de "confidencialidade". [198]
Podemos relacionar alguns resultados das atividades executadas por este órgão:
O serviço recebeu mais de 700 declarações, dentre as quais quase que 80% provenientes dos bancos. Atualmente recebemos cerca de 100 declarações por mês. Esse resultado é fruto do bom relacionamento estabelecido com o meio bancário; é conveniente salientar que o número de declarações oriundas de outros setores tem aumentado, e particularmente as emitidas por cambistas e por tabeliões implicados diretamente depois de agosto de 1998. À luz dessas declarações, 431 dossiês que foram apresentados às autoridades judiciárias, seja em virtude da lei de 1990, seja pela aplicação do artigo 40 do código de processo penal, que dispõe que todo funcionário que tem conhecimento de um crime ou de um delito deve informar ao procurador da república competente. São mais ou menos 35 condenações na justiça que foram pronunciadas por causa da lavagem, a maioria resultado de um dossiê transmitido pelo TRACFIN. Numerosas informações retidas ou recebidas pelo TRACFIN puderam ser comunicadas diretamente a nossos homólogos estrangeiros, o que lhes permitiu ter uma visão global de um caso de lavagem e proceder eventualmente ao bloqueio das contas ou o seqüestro dos bens. [199]
A França se encontra apenas em uma fase intermediária para concretização de seus projetos no que concerne ao combate à lavagem de dinheiro, pois os principais elementos constitutivos encontram-se no exterior, destino final dos investimentos de uma série de operações de lavagem efetuadas fora de seu território e só um reforço da cooperação internacional permitirá o sucesso das investigações. [200]
Recente demonstração de sucesso do TRACFIN na realização de trabalhos em conjunto com outros organismos internacionais foi a prisão de Paulo Maluf, ex-prefeito de São Paulo:
De férias em Paris, como faz todos os anos, na semana passada o ex-prefeito Paulo Maluf teve um dia de cão. Foi detido por agentes franceses quando tentava sacar dinheiro do banco e passou o dia dando explicações sobre sua movimentação bancária na França. [...], foi pessoalmente ao Crédit Agricole para transferir US$ 1,6 milhão da conta da esposa para outra instituição financeira. Na agência, Maluf foi informado pelo gerente Jean Marc Boygue de que teria de dar explicações às autoridades sobre a origem do dinheiro. [...]A Justiça francesa está de olho em Maluf desde o começo do ano. Em maio, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), do Brasil, recebeu uma comunicação das autoridades francesas de que Maluf havia feito três remessas de dinheiro para a conta do Crédit Agricole. Uma, de US$ 1,4 milhão foi feita em abril a partir da conta da Fundação Black Bird no banco Barings, em Genebra, na Suíça. As outras duas, que somam cerca de US$ 190 mil, foram feitas em janeiro e abril a partir de uma conta em nome da esposa de Maluf no BCN. Os franceses consideraram tudo suspeito e ordenaram urgência para bloquear o dinheiro, com medo de que ele fosse retirado de território francês, de acordo com a juíza Caillebotte. Assim, quando Maluf tentou retirar US$ 1,6 milhão para mandar para outro banco, foi impedido e chamado a explicar-se. [201]
O TRACFIN informou ao COAF sobre as movimentações financeiras realizadas por Paulo Maluf [202], de modo a seguir as Quarenta recomendações e demais tratados e acordos realizados desde a Convenção de Viena, ficando claro que a possibilidade de intercâmbio de informações é totalmente possível e extremamente lucrativa para todos que dela fizerem parte.
4.3 A EXPERIÊNCIA SUÍÇA
A Suíça criminalizou a lavagem de dinheiro em 1990, visto que sua forma de sigilo bancário desempenharia proteção aos mais variados ditadores criminosos, sendo chamada, inclusive, de paraíso fiscal, foi introduzido em seu Código Penal, pela lei federal de 23 de março de 1990, entrando em vigor em 1 de agosto do mesmo ano. [203]
Foi adotado de início uma criminalização em âmbito genérico [204], para todo e qualquer delito grave, com a conseqüência de que a Suíça possui imediatamente o poder de prestar cooperação judiciária internacional sobre essas infrações. [205] Desta forma, uma vez que provenientes de delitos graves os capitais, fica assegurada a gravidade da infração. [206]
A Suíça é um dos principais centros de lavagem de capitais do mundo, e seu sigilo bancário é desaguadouro do butim acumulado pelo crime organizado e por aqueles que se deixam corromper por ele. [207]
"A Suíça, devido a sua localização geográfica central, sua relativa estabilidade política, social e monetária, [...] acaba por atrair investidores de todo o mundo, sendo seus fundos ilegais ou não. É usada [...] no estágio dedissimulação [...] da lavagem de dinheiro." [208]
A Suíça adota uma das mais rígidas leis no combate à lavagem de dinheiro, porém ainda surgem casos do delito. O país é um dos líderes na administração de fortunas estrangeiras. [209] A fortuna mundial administrada fora dos países onde habitam seus donos é calculada em 5,89 trilhões de dólares. Desse montante, 27% é administrado por bancos suíços. [210]
O Código Penal Suíço pune a falta de diligência em matéria de operações financeiras, caso sejam aceitos valores sem verificação da identidade do beneficiário, na sendo restrito apenas aos bancos, mas também a consultores de investimentos, cambistas e outros negociadores de valores. Fica implícito a todos os profissionais da área o dever de investigar o agente econômico. Em 1994 o artigo 305 do mesmo código ainda recebeu a complementação permitindo a comunicação às autoridades dos fatos suspeitos sobre a origem dos valores. [211]
O país vem realizando esforços seguidamente para desmanchar a carapuça de paraíso fiscal [212], prova disto foi a quebra de uma tradição secular do mundo das finanças, desde 1 de julho de 2004 "caiu por terra o anonimato que os bancos suíços garantiam aos titulares das famosas contas numeradas [213]." [214]
A pressão exercida pelo GAFI levou a Suíça a rever sua legislação: "Com a nova regulamentação, os nomes dos clientes serão identificados toda vez que fizerem uma transferência internacional." [215]
Acordos internacionais de cooperação vem sendo realizados com freqüência, prova disso é o acordo realizado entre Brasil e Suíça em 12 de maio deste ano:
O tratado visa a ampla troca de informações entre Brasil e Suíça para o combate à lavagem de dinheiro, uma das modalidades mais freqüentes do crime organizado em todo o mundo. As novidades do tratado são a possibilidade de cooperação em fraude fiscal e, em casos excepcionais, a permissão de repatriamento do dinheiro de origem ilegal antes mesmo de sentenças definitivas (transitadas em julgado) contra os acusados. O tratado firmado com a Suíça é um moderno instrumento bilateral e prevê, entre outras medidas, assistência em favor de procedimento penal no Estado requerente para a tomada de depoimentos e troca de informações. [216]
A Suíça deixa transparecer seus esforços para cooperar na luta contra o crime de lavagem de dinheiro, porém sabe-se que é um caso especial em relação aos demais países também engajados, visto que foi sinônimo de local para depósito de dinheiro sujo durante muitas décadas, mas o importante é que os demais países deixem de observá-la como tal e reconheçam suas atitudes e dificuldades para tanto.
4.4 A EXPERIÊNCIA ITALIANA
Na Itália a primeira intervenção para a criminalização do delito de lavagem de dinheiro ocorreu em 1978, com a introdução pela Lei 191 do artigo 648 sobre delito de receptação no Código Penal Italiano [217], sendo o primeiro país a criminalizar tal delito, porém neste momento utilizaram a legislação de modo a criminalizar apenas os crimes de substituição de dinheiro e valores oriundos de crimes graves, extorsão grave e extorsão mediante seqüestro, sem falar, ainda, diretamente em lavagem de dinheiro. [218]
Com a Lei 55, de 19 de março de 1990, houve a segunda alteração no Código Penal Italiano onde em seu artigo 648 passou-se a utilizar a expressão reciclaggio (reciclagem, lavagem), o tráfico de drogas também foi apontado no contexto. O mesmo artigo foi novamente alterado em 1993, sendo que sua principal inovação foi o alargamento do catálogo de infrações precedentes, que passou a ter âmbito genérico, referindo-se o tipo a todo e qualquer delito não culposo. [219]
William Terra de Oliveira possui um posicionamento quanto ao âmbito genérico da criminalização da lavagem de dinheiro, qual seja:
No que toca ao processo de escolha dos melhores métodos de resposta penal ao problema, alguns países, notabilizados pelo franco combate ao delito especializado (como a Itália), perceberam ao longo dos anos que seus esforços tendem a alcançar resultados de maior envergadura quando a política estatal está voltada para três pontos fundamentais: a) o intercâmbio de informações; b) o aperfeiçoamento dos mecanismos de prevenção (principalmente o aprimoramento do sistema legal); c) a especialização técnica das entidades e forças envolvidas no combate à macrocriminalidade. [220]
Ao que parece, essa opção genérica não surte muito efeito prático, possui um caráter mais simbólico, "resultante da subsidiaridade expressa em relação aos crimes precedentes, à receptação e ao branqueamento de capitais nela consagrada." [221]
4.5 A EXPERIÊNCIA ALEMÃ
A criminalização do branqueamento de capitais na Alemanha iniciou em 1992, com a introdução do parágrafo 261 em seu Código Penal, efetuado por uma lei destinada ao combate do crime organizado. Ocorre que em 1994 o catálogo de crimes precedentes foi alargado, tomando um âmbito genérico, referindo-se a qualquer crime, com já ocorre na Suíça. [222]
A regulamentação alemã segue a Convenção de Viena de 1988, prevendo como crime a aquisição, posse e utilização de bens de origem ilícitas. [223]
A Lei contra a Lavagem de Dinheiro em vigor desde 1993, foi reforçada em janeiro de 2004. "A lei obriga instituições financeiras e seguradoras a registrar qualquer depósito superior a 15 mil euros e a exigir a apresentação da carteira de identidade pelo depositante." [224] Tais instituições são obrigadas a nomear um responsável pelo cumprimento das diretrizes do GAFI e a elaborar relatórios em caso de suspeita. [225]
Neste diapasão comenta Rafael Gómez: "Pela nova lei, qualquer operação superior a 15 mil euros (R$ 45 mil) precisa ser notificada às autoridades, não apenas por profissionais da área financeira, mas também por cassinos, vendedores de obras de arte, advogados e agentes imobiliários." [226]
A Alemanha pertence a um grupo seleto de países nos quais o crime organizado e a lavagem de dinheiro possuem poucas chances de prosperar, pois os artifícios e trabalhos para seu controle já estão muito avançados [227]:
A auto-avaliação do governo alemão foi confirmada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI), com base em critérios elaborados por uma força-tarefa internacional, a Financial Action Task Force (FATF), que desde 1989 já divulgou 40 recomendações para o combate à lavagem de dinheiro, às quais foram adicionadas mais oito após os atentados de 11 de setembro. Os bancos desempenham um papel importante na luta contra o crime organizado. Segundo Volker Bouffier, secretário do Interior do Estado de Hessen, cerca deseis mil comunicados são divulgados anualmente por instituições bancárias alemãs, em caso de suspeita. Destes, 85% são considerados "relevantes" para as investigações policiais, uma vez que a maior dificuldade é a obtenção de provas. [228]
Pode-se concluir que a lavagem de dinheiro na Alemanha possui um vastíssimo espectro de condutas, com amplo objeto de ação, generalização a todos os crimes precedentes e ampla descrição das condutas proibidas e a punibilidade da tentativa [229], e diferentemente da Itália, não restringe a subsidiaridade expressa em relação aos crimes precedentes como receptação, tráfico de drogas, extorsão mediante seqüestro, etc.
