Resumo: No direito tributário, a prática de ilícitos pode gerar sanções penais. Visando ressarcir os cofres públicos, em decorrência dos prejuízos causados pelas práticas de ilícitos tributários que visam reduzir ou suprimir o pagamento de tributos, o Estado editou normas que isentam de punição penal os infratores que cumprem determinadas condições. O objetivo do presente trabalho é enumerar quais medidas despenalizadoras são aplicadas aos crimes tributários, bem como quais as condições para o seu deferimento. Com este estudo busca-se elucidar em até que momento o contribuinte pode aproveitar-se das medidas despenalizadoras atualmente vigentes, de acordo com a legislação regente, bem como entendimento doutrinário e jurisprudencial. Para tanto, no primeiro capítulo, buscou-se conceituar bem jurídico tributário, crimes tributários e medidas despenalizadoras. No segundo capítulo, tratou-se de elucidar o procedimento administrativo para constituição de crédito tributário, em seguida, versando sobre os crimes tributários que podem ser praticados pelo contribuinte. No terceiro capítulo, versou-se sobre as medidas despenalizadoras em espécie, tratando da transação penal, suspensão condicional do processo, suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento e extinção da punibilidade pelo pagamento. Com o presente estudo, conclui-se que são aplicadas aos crimes tributários a transação penal, a suspensão condicional do processo, a suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento e a extinção da punibilidade pelo pagamento, sendo o momento para aferição da suspensão da pretensão punitiva, até o recebimento da denúncia, já a extinção da punibilidade pelo pagamento, não logrou-se obter consenso sobre o tema, havendo correntes que entendem ser possível sua aferição até o recebimento da denúncia, e outras correntes por entender ser possível até após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Para realização da presente pesquisa, utilizou-se o método indutivo por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
Palavras-chave: Medidas Despenalizadoras; Crimes Tributários; Extinção da Punibilidade.
Sumário: Resumo. Introdução. 1. Dos fundamentos e definições aplicados ao Direito Penal Tributário. 1.1 Bem jurídico penal. 1.1.1 Bem jurídico penal tributário. 1.2 Alguns princípios orientadores. 1.2.1 Princípio da intervenção mínima. 1.2.2 Princípio da lesividade. 1.2.3 Princípio da adequação social. 1.2.4 Princípio da proporcionalidade. 1.2.5 Princípio da insignificância. 1.2.6 Princípio da legalidade. 1.3 Definição de crime tributário. 1.3.1 Dos crimes em geral. 1.3.2 Do conceito de crime tributário. 1.4 Breves apontamentos acerca da definição de medidas despenalizadoras. 2.Procedimento administrativo e crimes tributários. 2.1 Breve descrição do processo administrativo tributário até findar no processo penal. 2.2 Crimes tributários. 2.2.1 Dos crimes de natureza material. 2.2.2 Dos crimes formais. 2.2.3 Do crime de descaminho. 2.2.4 Da aplicação do princípio da insignificância. 3. Da aplicação das medidas despenalizadoras afetas aos crimes tributários. 3.1 Transação penal e suspensão condicional do processo. 3.1.1 Transação penal nos crimes tributários. 3.1.2 Suspensão condicional do processo nos crimes tributários. 3.2 Legislações já vigentes no ordenamento jurídico brasileiro quanto a suspensão e extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes tributários. 3.2.1 Lei 4.729, de 14 de julho de 1965. 3.2.2 Decreto-Lei 157, de 10 de fevereiro de 1967. 3.2.3 Lei 5.498, de 9 de setembro de 1968. 3.2.4 Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990. 3.2.5 Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991. 3.2.6 Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995. 3.2.7 Lei 9.964, de 10 de abril de 2000. 3.2.8 Lei 10.684, de 30 de maio de 2003. 3.2.9 Lei 11.941, de 27 de maio de 2009. 3.2.10 Lei 12.382, de 25 de fevereiro de 2011. 3.3 Extinção da punibilidade pelo pagamento e da suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento. 3.3.1 Entendimento jurisprudencial: instâncias especial e extraordinária. 3.3.1.1 Supremo Tribunal Federal. 3.3.1.2 Superior Tribunal de Justiça. Considerações finais. Referências.
Introdução
A presente Monografia tem como objeto averiguar de que forma se dá a utilização das medidas despenalizadoras nos crimes contra a ordem tributária, de acordo com a legislação regente, doutrina e jurisprudência sobre a matéria.
O seu objetivo é demonstrar a possibilidade da aplicação das medidas despenalizadoras nos crimes tributários, especialmente a extinção da punibilidade pelo pagamento e a suspensão da pretensão punitiva estatal, bem como demonstrar em que momento tais medidas podem ser aplicadas, de acordo com a jurisprudência pátria mais recente.
Para a presente monografia foram levantados os seguintes problemas:
Quais medidas podem ser aplicadas para isentar de pena aqueles que cometem infrações tributárias?
Qual o momento adequado para aplicação da suspensão da pretensão punitiva e da extinção da punibilidade pelo pagamento?
Com base nos problemas levantados, apresentam-se as seguintes hipóteses:
São aplicadas aos crimes tributários a transação penal, a suspensão condicional do processo, a suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento e a extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário;
Em relação ao momento de sua aplicação, a suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento pode ocorrer até o recebimento da denúncia, e a extinção da punibilidade pelo pagamento, de acordo com entendimento que vêm se firmando também pode ser aferida até o recebimento da denúncia criminal.
Visando buscar a confirmação ou não das hipóteses, o trabalho foi dividido em três capítulos:
No capítulo 1, tratando de elucidar o que é o bem jurídico, bem como qual bem jurídico o direito penal tributário visa resguardar. Em seguida serão enumerados alguns princípios norteadores do direito penal, por fim definir-se-á o que é um crime, conceituando crime tributário, tratando também de definir o conceito de medidas despenalizadoras.
No Capítulo 2, busca-se descrever o procedimento administrativo que visa apurar a prática de um ilícito tributário, enumerando seus requisitos e peculiaridades. Posteriormente será discorrido acerca dos crimes tributários em espécie, diferenciando-os de acordo com sua natureza e especificações, tratando brevemente da aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários.
No Capítulo 3, tratar-se-á das medidas despenalizadoras em espécie, iniciando com a aplicação da transação penal, e versando sobre a inaplicabilidade da suspensão condicional do processo. Em seguida será exposto especificamente da suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento e da extinção da punibilidade pelo pagamento integral dos débitos tributários, para tanto será apresentado um breve histórico sobre as legislações que já regeram a matéria, finalizando com o momento para aplicação destas medidas de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a aplicação das medidas despenalizadoras nos crimes tributários.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.
1. DOS FUNDAMENTOS E DEFINIÇÕES APLICADOS AO DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO
Para que se possa tratar profundamente sobre as medidas despenalizadoras no direito tributário, deve-se inicialmente compreender o que é tal instituto e como se aplica ao direito em geral.
Neste primeiro capítulo, será abordado sobre os fundamentos e definições dos crimes tributários. Para tanto, na primeira parte, será tratado sobre os bens jurídicos penais, buscando definir qual/quais bens jurídicos o direito penal tributário visa resguardar. Em um segundo momento, será discorrido brevemente sobre alguns princípios afetos ao tema em comento. Posteriormente, busca-se versar sobre o que caracteriza um crime, buscando aplicar esses elementos até alcançar uma definição de crime tributário. E, por fim, será realizado uma breve definição do que são medidas despenalizadoras.
1.1 BEM JURÍDICO PENAL
Antes de realizar uma análise dos princípios relativos ao direito penal tributário, urge tratar sobre o instituto do Bem Jurídico. Esse breve tópico visa esclarecer um pouco sobre o que seria tal instituto, e qual sua função no direito penal. Após este sucinto estudo, cumpre definir quais bens jurídicos o direito penal tributário visa proteger, bem com qual sua abrangência.
Francisco de Assis Toledo8 define “bem” em um sentido muito amplo como tudo que se apresenta como digno, útil, necessário, valioso. Para o autor, bem jurídico, pode ser tanto material (“objetos reais”) ou imaterial (“objetos ideais”), por terer essa carga valorativa é que muitas vezes, os bens, são procurados, disputados, defendidos e cobiçados, por este motivo também estão sujeitos a ataques e lesões.9
Na concepção de Hans Welzel10, bem jurídico é definido como algo vital ou individual, e por possuir relevância social é protegido juridicamente. Em suma, a proteção dos bens jurídicos visa garanti-los contra lesões, situações sociais indesejadas. O referido autor trata ainda que tal instituto pode se apresentar de diversas formas, como objetos imateriais, situações reais, relações jurídicas, ligações vitais ou até mesmo comportamento de terceiros:11
[...]. Pode ele apresentar-se, de acordo com o substrato, de diferentes formas, a saber: objeto psicofísico ou objeto espiritual-ideal (exemplo daquele, a vida; deste, a honra), ou uma situação real (respeito pela inviolabilidade do domicílio), ou uma ligação vital (casamento ou parentesco), ou relação jurídica (propriedade, direito de caça), ou ainda um comportamento de terceiro (lealdade dos funcionários públicos, protegida contra a corrupção).
A justificativa para que exista uma proteção de determinados bens jurídicos, é a manutenção da ordem comunitária e do convívio social. Pois, conforme entendimento de Francisco de Assis Toledo12, cada ser humano, possui uma carga valorativa, da qual possui preferências e repulsas a determinadas coisas e situações, sendo estes valores diferentes para cada pessoa, podendo em algum momento vir a gerar conflito. Assim, o autor define bens jurídicos como “valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas”.13
Claus Roxin, define bens jurídicos como “circunstâncias reais dadas, ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis, de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos”.14
Os bens jurídicos visam protegem tanto, direitos individuais quanto coletivos, sendo os bens jurídicos individuais, aqueles que afetam diretamente o sujeito, como a propriedade, a saúde e a vida. Já os bens jurídicos coletivos, buscam a proteção de toda a sociedade em si ou um determinado grupo de indivíduos, dentre alguns deles pode-se enumerar a saúde pública, organização política entre outros.15
Contudo, Leciona Francisco de Assis Toledo16 que a função dos bens jurídicos é de orientar a elaboração do tipo penal, visando protege-lo. Porém, para punir o cidadão por um determinado delito, deve-se observar as demais circunstâncias que fazem parte da estrutura do crime, desta forma o autor assevera que:
[...], é oportuno acentuar que, se o crime deve ser ofensa real ou potencial a um bem jurídico, tal ofensa não basta para a caracterização do ilícito penal. O crime tem uma estrutura jurídica complexa, devendo somar-se à ofensa ao bem jurídico outra circunstância não menos importantes para o seu aperfeiçoamento. Pode-se, pois, afirmar que o bem jurídico orienta a elaboração do tipo, esclarece o seu conteúdo, mas não o esgota. Os elementos subjetivos do tipo são igualmente importantes. O mesmo se diga da antijuridicidade e da culpabilidade, sem as quais não há que se falar em crime. É um equívoco, porém, a nosso ver confundir-se dano, evento danoso, com ofensa ao bem jurídico. Isso seria incorrer na confusão inicialmente apontada entre objeto material do crime e bem jurídico tutelado. Na tentativa idônea de homicídio pode não haver dano algum, mas apesar disso, haverá sempre um ataque ao bem jurídico vida humana. O que faz com que a pena seja, nessa hipótese, menor que a do crime consumado são fatores de política criminal, o gral e a intensidade da ofensa, a frustração do ato criminoso, o que não significa ausência de ofensa, ao bem jurídico, por falta de um resultado meramente material.
Ainda, Francisco Munoz Conde destaca que, apesar da distinção entre os bens jurídicos individuais e coletivos, eles estão interligados. Pois a proteção da ordem estatal e da paz social são bens também do indivíduo, sendo esta a “única” forma para que se possa auto realizá-las.17
Neste mesmo sentido leciona Claus Roxin, trazendo a ressalva que a proteção dos bens jurídicos não pode limitar-se apenas aos bens destinados diretamente ao particular, nem mesmo somente aos bens jurídicos destinados à proteção da coletividade. Estes últimos, somente serão legítimos quando destinados ao cidadão:18
[...]. Um conceito de bem jurídico semelhante não pode ser limitado de nenhum modo, a bens jurídicos individuais: ele abrange também bens jurídicos da generalidade. Entretanto, estes somente são legítimos quando servem definitivamente ao cidadão do Estado em particular. Isto é assim quando se trata dos bens jurídicos universais transmitidos e reconhecidos em geral.
Vale salientar, que no entendimento de Claus Roxin, os bens jurídicos penalmente tutelados necessitam advir de uma função social do direito penal, não abarcando bens que estão à margem deste limiar. Segundo o autor, o direito penal se presta a garantir aos cidadãos uma existência pacífica, livre e segura, porém, somente quando esses objetivos não puderem ser alcançados por meios diferentes.19
Ao tratar sobre o caráter da aplicação subsidiária do direito penal, Francisco de Assis Toledo reforça em suas passagens que os bens jurídicos penalmente tutelados, somente poderão ser resguardados sob a égide do direito penal, quando outros ramos do ordenamento jurídico não forem capazes. Ressalta ainda, que nem todos os bens possuem relevância para a proteção da ordem social, assim em suas palavras “nem todo bem é um bem jurídico. Além disso, nem todo bem jurídico com tal se coloca sob a tutela específica do direito penal”.20
O autor supracitado, traz a ressalva que bem jurídico, do ponto de vista do direito penal, é aquele que necessita de uma proteção especial, pois, os demais ramos do ordenamento jurídico não se mostram suficientes para garantir sua proteção. Contudo, a proteção dada não abrange todas as possíveis lesões, sendo analisada de forma restrita, conforme descreve:21
Não se deve, entretanto, e esta é uma nova consequência do já referido caráter limitado do direito penal, supor que essa especial proteção penal deva ser abrangente de todos os tipos de lesões possíveis. Mesmo em relação aos bens jurídicos-penalmente protegidos, restringe o direito penal sua tutela a certas espécies e formas de lesão, real ou potencial. [...]. Protegem-se, em suma, penalmente, certos bens jurídicos e, ainda assim, contra determinadas formas de agressão; não todos os bens jurídicos contra todos os possíveis modos de agressão.
Reforçando a necessidade da aplicação subsidiária do direito penal, devendo este apenas tutelar os bens mais relevantes socialmente, Claus Roxin elucida:22
[...]. Desde a concepção ideológica do contrato social, os cidadãos, como possuidores do poder estatal, transferem ao legislador somente as atribuições de intervenção jurídico-penais que sejam necessárias para o logro de uma vida em comunidade livre e pacífica, eles fazem isto somente na medida em que este objetivo não se possa alcançar por outros meios mais leves.
Ainda23:
[...]A diminuição de um bem jurídico, como ocorre no usus furtum, somente significa, sem embargo, que uma penalização é possível em caso de necessidade, e não que esta seja necessária. Ao lado do princípio de proteção de bens jurídicos aparece, com um mesmo grau, o de subsidiariedade, segundo o qual somente se deve ameaçar com pena quando regulações civis ou jurídico-administrativas mais leves ou outras medidas político-sociais não sejam suficientes.
Contudo, na definição de quais bens possuem maior relevância, necessitando desta forma de maior proteção, Rogério Greco traz a ressalva que esse critério valorativo possui uma forte conotação subjetiva. Tendo em vista que cabe ao legislador definir dentre todo um universo de bens a tutelar, a quais destes será dado maior ênfase. Assim, leciona que ao analisar a necessidade de quais bens jurídicos devem possuir maior respaldo jurídico, o legislador deve sempre observar sob a ótica da Constituição Federal:24
Os valores abrigados pela Carta Magna, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça, são de tal grandeza que o Direito Penal não poderá virar-lhes as costas, servindo a Lei Maior de norte ao legislador na seleção dos bens tidos como fundamentais.
Em sua obra, A Proteção De Bens Jurídicos Como Função Do Direito Penal, Claus Roxin define as leis que não tutelam bens jurídicos socialmente legítimos, ou seja, sem a observância de seu objetivo ultimo de visar a proteção do convívio pacífico em sociedade, são definidas como “leis penais simbólicas”, pois, não visam proteger direitos dos cidadãos, mas sim favorecer o Estado.25 O supracitado doutrinador, defende que os bens jurídicos “devem ser analisados de uma forma crítica com a legislação”, pois, deve servir de limite para uma punição legítima. Afastando assim, a definição de bem jurídico que apenas busca proteger o fim da norma.26
A não observância de parâmetros socialmente relevantes que cominem na criação legal de figuras delitivas, não provoque lesão real, ou potencial, a bens jurídicos, segundo entende Francisco de Assis Toledo, seria admitir a existência de um sistema penal que pretendesse punir o agente pelo seu modo de ser ou de pensar.27
Da mesma forma, ao definir quais bens jurídicos o Estado deve tutelar, não é concebível que utilize o direito penal como um sistema de repressão. Permitindo assim, alguma minoria dominante atacar bens jurídicos inerentes aos cidadãos, como a propriedade, a saúde, a liberdade, enfim, bens considerados como direitos naturais, permanentes e imutáveis. Bens estes, os quais ainda assim, podem ser atacados por interesses pessoais e egoístas daqueles que detenham o poder, conforme leciona Francisco Munoz Conde.28
Ainda sobre os abusos que podem ser cometidos pelo Estado no momento de legislar sobre os ilícitos tributários, ensina Juarez Tavarez29:
O interesse fiscal do Estado, por exemplo, não pode ser erigido em bem jurídico unicamente por causa dos interesses do poder público, mas sempre como condição de sobrevivência ou de melhoria da vida da pessoa humana, o que induz constantemente à discussão em torno da legitimidade de todas as incriminações daí derivadas.
Pelos escritos acima pode-se definir que um bem jurídico é um bem material ou imaterial, que possua relevância no contesto social, devendo ser penalmente resguardados somente os bens de maior relevância somado da impossibilidade de sua proteção pelos demais ramos do direito.
1.1.1 Bem jurídico penal tributário
Feita esta breve análise sobre os bens jurídicos resguardados pelo direito penal em geral, cumpre destacar quais bens jurídicos o direito penal tributário visa proteger, e qual sua relevância para a manutenção do convívio e da paz social.
Cezar Roberto Bitencourt entende que o exercício do ius puniendi estatal deve ser colocado a serviço dos interesses sociais. Visando primar particularmente pela proteção de bens jurídicos fundamentais. Assim, segundo o autor:30
[...] os crimes contra a ordem tributária, tipificados na Lei n. 8.137/90, devem ser necessariamente interpretados e aplicados também com vistas à proteção subsidiária de um bem jurídico determinado, neste caso, a ordem tributária enquanto atividade administrada pelo Estado, personificado na Fazenda Pública dos distintos entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), dirigida à arrecadação de ingressos e à gestão de gastos em benefício da sociedade. Atividade que, por sua importância para o desenvolvimento das finalidades do Estado, é instituída e sistematizada nos arts. 145 a 169 da Constituição Federal de 1988, assumindo o caráter de bem jurídico supra individual.
Alude o supracitado autor, que para uma melhor compreensão dos crimes contra a ordem tributária, é necessário a concepção de bem jurídico, pois, segundo leciona, o bem jurídico pode resguardar objetos jurídicos diferentes, havendo assim, a possibilidade de se identificar um objeto jurídico diverso do bem tutelado. Aduz a existência de duas “vertentes básicas que divergem sobre o objeto jurídico de proteção penal no âmbito dos delitos fiscais: de um lado, encontram-se as posturas patrimonialistas e, de outro lado, as funcionais”.31
Sob a ótica da visão patrimonialista, o entendimento defendido é que o objeto jurídico tutelado nos crimes tributários é o patrimônio da Fazenda Pública, aludindo ao erário público e arrecadação tributária. Conforme ensinamento extraído da obra de Cezar Roberto Bitencourt:32
Cabe esclarecer, desde logo, que a referência ao patrimônio da Fazenda Pública, como objeto jurídico protegido, não deve ser entendida aqui como sinônimo do bem jurídico patrimônio público, já constituído, mas à noção de patrimônio dinâmico, enquanto objeto de referência sobre o qual incidem os comportamentos incriminados para a produção do resultado descrito no tipo, que afligem a atividade tributária desenvolvida pelo Estado.
Em contraponto, o referido autor trata que, aqueles que adotam as posturas funcionais, não aceitam a concepção patrimonialista, defendendo que o objeto jurídico tutelado nos crimes fiscais está vinculado ao dever de cada um cumprir com suas obrigações tributárias. Porém, tal entendimento encontra óbice devido sua abstração e generalidade, tendo em vista que o objetivo da arrecadação tributária é o custeio e financiamento das atividades estatais, sendo atingidas apenas de forma mediata pelos delitos praticados. Dificultando muito, sob a ótica desta vertente, comprovar o nexo entre condutas individuais de sonegação fiscal e a afetação de obras e serviços públicos custeados com o pagamento de tributos.33
Cezar Roberto Bitencourt, esclarece que embora o interesse jurídico imediato a ser diretamente tutelado pelo direito penal tributário é o patrimônio público, mais especificamente referindo-se à receita tributária, ao tutelar esses interesses produz efeitos que refletem sobre outras relações jurídicas.34
O autor enumera alguns exemplos de tutelas indiretas, das quais, são dirigidas à interesses diversos, quando o Direito Penal protege o patrimônio público expresso pela receita pública. Quais sejam35:
a ) a solidariedade tributária, que é expressão da igualdade dos sujeitos, proporcionalmente implementada pela regra da capacidade contributiva;
b ) a igualdade de condições no exercício da competição mercantil;
c ) a estrutura institucional do Estado, viabilizadora da prestação das tutelas sociais que lhe são constitucionalmente conferidas;
d ) a função administrativa estatal de arrecadação tributária, assim como a eficácia dos instrumentos utilizados para tal finalidade;
e ) a qualidade de vida dos indivíduos beneficiários das prestações estatais de cunho social;
f ) a base cultural dos integrantes da sociedade, referente à consciência acerca da importância do respeito ao patrimônio público, considerado como instrumento de implementação efetiva do Estado Social e Democrático de Direito.
Corroborando com este entendimento, Heloisa Estellita Salomão36, afirma que a arrecadação tributária “representa um valor supra individual, com relevância constitucional e indiretamente reconduzível à pessoa humana, apto, portanto, a ser tutelado com o emprego da sanção penal”.
No entanto, das considerações até aqui expostas, cumpre salientar que o objetivo da tutela penal não deve ser encarado como meio de tormenta a quem cometeu o delito, nem mesmo por vingança, deve visar estritamente impedir que o acusado cause novos danos e desestimular que outros cometam o mesmo ato. Por este motivo é que se deve primar pela pena mais adequada de acordo com cada caso. Assim, nas palavras de Cesare Bonesana Beccaria :37:
[...] fica evidente que o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer o delito já cometido. É concebível que um corpo político que, bem longe de agir por paixões, é o tranquilo moderador das paixões particulares, possa albergar essa inútil crueldade, instrumento do furor e do fanatismo, ou dos fracos tiranos? Poderiam talvez os gritos de um infeliz trazer de volta, do tempo, que não retorna, as ações já consumadas? O fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e demover os outros de agir desse modo. É, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu.
Com base no conteúdo acima exposto, entende-se que o bem jurídico o qual devem ser resguardados pelo direito penal tributário, qual seja, a ordem tributária, deve levar em conta não somente o caráter patrimonial da conduta praticada, mas também suas consequências e relevância social, bem como, a impossibilidade de sua proteção por outros meios menos gravosos.
1.2 ALGUNS PRINCÍPIOS ORIENTADORES
Tratado brevemente sobre o que é bem jurídico e quais bens o direito penal tributário visa resguardar, cumpre realizar uma análise sobre alguns dos princípios orientadores do direito penal, os quais são relevantes para os delitos cometidos na esfera tributária.
1.2.1 Princípio da intervenção mínima
Dentre os princípios informadores do direito penal, encontra-se o da intervenção mínima. Este princípio visa estabelecer que o direito penal deve ser usado como última alternativa do Estado para assegurar o convívio social, buscado criar sanções penais, apenas para os bens jurídicos de maior relevância para a sociedade.
Nas palavras de Rogério Greco38, o princípio da intervenção mínima deve ser analisado sob dois aspectos, quais sejam:
ab initio, devendo ser entendido como um princípio de análise abstrata, que serve de orientação ao legislador quando da criação ou da revogação das figuras típicas;
evidencia a chamada natureza subsidiária do Direito Penal, devendo ser encarado como a ultima ratio de intervenção do Estado.
O referido autor alerta para necessidade de o direito penal ser aplicado apenas com última possibilidade do estado para proteger determinado bem jurídico relevante, tendo em vista a gravidade de sua aplicação. Assim, apenas quando os demais ramos do direito forem ineficazes ou ineficientes é que se deve aplicar o direito penal.39
Neste mesmo sentido trata Muñoz Conde40:
O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito. Por isso, é dito que o direito penal tem caráter "subsidiário" contra os outros ramos do ordenamento jurídico.
Observa-se que o princípio da intervenção mínima é essencial devido à gravidade da ingerência da lei penal, tolhendo a liberdade do indivíduo, a qual é uma garantia fundamental inerente a todo cidadão, prevista em nossa Magna Carta. Sob este aspecto, se faz imprescindível que o direito penal somente interfira nas áreas onde os demais ramos do direito não possuem capacidade para proteger determinado bem jurídico.
1.2.2 Princípio da Lesividade
O princípio da lesividade, que segundo Rogério Greco, juntamente com o princípio da intervenção mínima, tem a função de limitar ainda mais o poder do legislador ao definir uma conduta como criminosa, definindo quais condutas poderão ou não sofrer os rigores da lei. Tal princípio surgiu do período iluminista e buscou desfazer uma confusão existente entre o direito e a moral.41 Segundo o autor o referido princípio possui quatro principais funções, quais sejam:42
a) proibir a incriminação de uma atitude interna;
b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;
c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais;
d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.
O primeiro item busca impedir que o sujeito seja punido por atos que não foram exteriorizados no plano fático. O segundo item previne a punição para aquele que não agride o direto de terceiro, infligindo algum mal apenas para si, como é o caso do suicídio e autolesão. Ainda, o terceiro item pretende coibir que sejam criadas sanções para determinados grupos apenas por sua razão de ser, a respeito deste último tópico, Eugenio Raúl Zaffaroni leciona que:43
Seja qual for a perspectiva a partir de que se queira fundamentar o direito penal de autor (culpabilidade de autor ou periculosidade), o certo é que um direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o “ser” de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana.
Já o último item, enumerado por Rogério Greco, busca afastar do “tipo penal” aquelas condutas que embora reprováveis socialmente não afetam terceiros conforme exemplo citado pelo referido autor, “não se pode punir alguém pelo simples fato de não gostar de tomar banho regularmente, por tatuar o próprio corpo ou por se entregar, desde que maior e capaz, a práticas sexuais anormais”.44
Ainda sobre o princípio da lesividade, Nilo Batista leciona que tal princípio traz para o direito penal a “questão geral da exterioridade e alteridade (ou bilateralidade) do direito”, o que não ocorre com a moral, sendo as condutas anteriores ao “motivo ou fim de agir” sem relevância jurídica, colocando face-a-face ao menos dois sujeitos.45 Conforme elucida o autor “no direito penal, à conduta do sujeito autor do crime deve relacionar-se, como signo do outro sujeito, o bem jurídico”, podendo ser castigado apenas o comportamento que lesione direitos de outras pessoas, não meramente um comportamento pecaminoso ou imoral.46
O direito penal não é o instrumento adequado para educação moral dos cidadãos47, apenas está afeto a assegurar a ordem pacífica externa da sociedade. As condutas que afetam apenas o foro íntimo do cidadão, podendo ser elas, pecaminosas, imorais escandalosas ou diferentes não possuem legitimidade para intervenção penal.48
Ainda, leciona Nilo Batista que no campo dos crimes políticos, qualquer lei baseada na doutrina de segurança nacional contém dispositivos que violam o princípio da lesividade. Pois, perante uma política de cisão de grupos, tal ordenamento visaria criminalizar determinado grupo tomando as cores de "inimigo interno” e provocando um “processo de criminalização”.49
1.2.3 Princípio da adequação social
O princípio da adequação social, busca direcionar o legislador no momento de criar uma conduta penalmente típica. Sendo o legislador um representante do povo, deve pautar-se pela realidade social vigente, tipificando condutas que no contexto social são mais reprováveis, trazendo alguma lesão à terceiros e descriminalizando condutas que em determinada época foram tidas como relevantes ao direito penal e em momento posterior não mais o são.50
A cerca do princípio da adequação social, Rogério Greco51 leciona que possui uma dupla função, sendo a primeira destinada a restringir o tipo penal, não podendo ser punidas as condutas socialmente aceitas e adequadas, visando limitar sua interpretação. A segunda função visa orientar o legislador, servindo-lhe como norte para que no momento em que pretende penalizar uma determinada conduta que é socialmente aceita, ele não o faça através do direito penal. Bem como retire do ordenamento a tipificação das condutas que não são mais reprováveis na sociedade, não devendo serem resguardadas pelo direito penal. Assim segundo o autor “[...] o princípio da adequação social, nesta última função, destina-se precipuamente ao legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou impostas, bem como na revogação de tipos penais”.52
Observa-se que o princípio da adequação social serve de orientador para o legislador no momento de definir quais condutas serão sancionadas pela lei, bem como qual a pena à ser aplicada por esta determinada conduta, de acordo com a realidade social vigente.
1.2.4 Princípio da proporcionalidade
Um dos princípios orientadores do direito penal e inerente53 a este, é o princípio da proporcionalidade. Sua função é de orientar o legislador ao deliberar sobre determinada conduta, bem como o magistrado ao aplicar a pena, para que esta não seja grave demais, nem mesmo inócua em relação ao delito praticado. Assim nas palavras de Fernando Capez54, o direito penal apenas pode ter ingerência “[...] quando a pena se mostrar como único e último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo a ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do Direito, e atuando somente em último caso (ultima ratio)”.
O primeiro ordenamento conhecido a se preocupar com a aplicação proporcional das penas teria sido o Código de Hamurabi, perpetuado pelo conhecido jargão “olho por olho e dente por dente”. 55 Contudo, Rogério Greco em seu livro Curso de Direito Penal, menciona que embora a Lei de Talião aparentemente possua certa proporcionalidade, fere diretamente o princípio da humanidade, que visa proteger o cidadão de penas desumanas e cruéis. Por este motivo, que foi insculpido o princípio da dignidade da pessoa humana em nosso ordenamento constitucional.56
Ainda sobre o princípio da proporcionalidade, esclarece alguns pontos Alberto Silva Franco:57
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).
Portanto, percebe-se que o princípio da proporcionalidade está presente tanto na atividade legiferante, quanto na julgadora, devendo ser observada a fim de não penalizar excessivamente um indivíduo, bem como não deixa-lo impune, fazendo tal juízo de ponderação de acordo com a gravidade e as circunstâncias do momento da prática do ato.
1.2.5 Princípio da Insignificância
Outro princípio que vale ser ressaltado é o da insignificância, também conhecido como “bagatela”. Este princípio atua na tipicidade da conduta, a qual, Rogério Greco classifica como um gênero que se divide em duas espécies, tratando da tipicidade conglobante que se divide em tipicidade formal e tipicidade material.58
Segundo o autor o princípio da insignificância atua dentro da tipicidade material, pois, para que a conduta do autor se adeque ao tipo penal formalmente definido (através da lei) deve haver uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido não ocorrendo uma relevante lesão não é possível se falar em crime.59 Neste sentido, complementa Fernando Capez, alegando que sempre que a lesão for insignificante, não haverá adequação ao tipo penal, em suas palavras:60
Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido.
Sobre o tema Rogério Greco esclarece:61
Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. Quando o legislador penal chamou a si a responsabilidade de tutelar determinados bens -por exemplo, a integridade corporal e o patrimônio -,não quis abarcar toda e qualquer lesão corporal sofrida pela vítima ou mesmo todo e qualquer tipo de patrimônio, não importando o seu valor.
Com base no exposto, conclui-se que o princípio da insignificância visa não punir condutas que não agridam bem jurídico algum, incidindo na tipicidade da conduta do agente, tornando o fato atípico.
1.2.6 Princípio da legalidade
Para finalizar esta breve análise sobre alguns dos princípios do direito penal que devem ser observados pelo legislador ao criar os chamados “tipos penais”, cumpre falar ainda do princípio da legalidade, que possui previsão no artigo 1º do código penal62 e é repetido no texto constitucional em seu artigo 5º XXXIX.63 Assim, para a existência de um crime, é pressuposto que haja uma norma anterior o tipificando. Segundo Rogério Greco, a lei seria a única fonte que o direito penal possa se pautar. Em suas palavras:64
A lei, portanto, seria a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal no que diz respeito à proibição ou imposição de condutas sob a ameaça de pena, atendendo-se, dessa forma, ao princípio da reserva legal, insculpido no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, assim redigido: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Para Paulo Queiroz, o princípio da legalidade visa proteger o cidadão dos abusos que poderiam ser cometidos pelo Estado, assim, no seu entendimento:65
Semelhante princípio atende, pois, a uma necessidade de segurança jurídica e de controle do exercício do juspuniendi, de modo a coibir possíveis abusos à liberdade individual por parte do titular desse poder (o Estado). Consiste, portanto, constitucionalmente, numa poderosa garantia política para o cidadão, expressiva do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo - e da soberania popular - sobre os outros poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais.
O princípio em comento busca resguardar as liberdades e garantias individuais, restringindo o poder de atuação do Estado a apenas poder punir condutas previstas em lei, que em tese teriam o aval popular expresso através do poder legislativo que é o legítimo representante do povo.
1.3 DEFINIÇÃO DE CRIME TRIBUTÁRIO
Feita esta breve análise acerca de alguns dos principais princípios do direito penal; sob a sua ótica, cumpre discutir qual o conceito de crime e suas características, para então ingressar mais especificamente no tema afeto a este trabalho que são os crimes tributários e as medidas que os isentam de pena, face as circunstâncias definidas pelo legislador. Neste ponto, cumpre apenas conceituar qual seria o conceito de crime tributário, sendo realizada uma análise mais detida sobre os principais tipos penais tributários no capítulo seguinte.
1.3.1 Dos crimes em geral
Antes de discutir o que seria um crime tributário, deve ser feito um breve estudo sobre o que é um crime em seu sentido amplo. Assim, Paulo Queiroz conceitua infração penal (crime ou contravenção) como “uma conduta que, descrita em lei como tal, se revele em concreto especialmente lesiva de bem jurídico-penalmente relevante”. Diversos doutrinadores dividem em três os conceitos de crime, sendo estudados pelo aspecto formal, material e analítico. Segundo doutrina majoritária os dois primeiros aspectos não retratam adequadamente o conceito de crime, pois não conseguem defini-lo com precisão.66
Sob o aspecto formal, o conceito de crime, conforme entendimento de Fernando Capez, é a mera subsunção da conduta ao tipo legal, considerando crime, tudo o que o legislador descrever que é, sem levar em consideração a lesividade de tal conduta ou o risco que ela causa. Sob tal aspecto crime seria toda conduta que infrinja uma norma penal. Já sob o aspecto material, leva-se em consideração a conduta praticada pelo agente, tipificando como crime, a conduta que venha a ferir algum bem jurídico socialmente relevante, não levando em consideração a existência de norma tipificando a conduta67
Sendo os delitos analisados apenas sob os aspectos formais e materiais, pode-se observar que não traduzem com precisão uma definição de crime que se adeque a realidade social, pois, os primeiros penalizam todas as condutas definidas como crime, mesmo que não tragam nenhum dano a um bem jurídico socialmente relevante. E o segundo aspecto por que penaliza as condutas que afetem um bem jurídico relevante, mesmo que não haja definição legal para tanto, ferindo o princípio da legalidade. Tal crítica é realizada por Paulo Queiroz que traz a ressalva que não se pode penalizar uma conduta apenas sob esses dois enfoques. Assim, em suas palavras:68
[...] por constituir a forma mais violenta de intervenção do Estado na vida dos cidadãos (caráter subsidiário), não podem ser desprezados critérios materiais para a definição legal das infrações penais, motivo pelo qual só devem ser elevados à categoria de delitos comportamentos especialmente lesivos de bens jurídicos, vale dizer, condutas realmente intoleráveis para a convivência social, cuja prevenção/repressão não possa ser confiada a outras instâncias de controle social. Além disso, os pressupostos materiais da intervenção jurídico-penal (proporcionalidade, lesividade etc.) são relevantes não apenas para editar a norma penal, mas também para interpretá-la/aplicá-la, evitando sua incidência sobre condutas que, embora formalmente típicas, não representem em concreto qualquer lesão ou perigo sério de lesão para o bem jurídico que se quer tutelar jurídico-penalmente.
Pelos motivos acima expostos, é que a doutrina majoritária trabalha o conceito de crime sob o aspecto analítico. No entendimento de Fernando Capez, tal aspecto busca estabelecer os elementos estruturais do delito, buscando assim, proporcionar a mais correta e justa decisão sobre a informação penal e seu autor, levando o julgador a analisar a conduta em etapas (conforme o referido autor que é adepto da teoria bipartite) analisando inicialmente se o fato é típico. Constatada a tipicidade do fato, o julgador analisará a ilicitude da conduta, apenas estando presentes os dois requisitos, já surge a infração penal, devendo a partir deste ponto analisar culpabilidade do agente. 69
Sobre o conceito de delito, leciona Francisco de Assis Toledo que, seguido pela doutrina majoritária, é adepto da teoria tripartite. Adicionando-se mais um elemento para que se possa definir uma conduta criminosa, devendo a conduta ser típica, ilícita e culpável, sendo, para os adeptos dessa corrente, a culpa do agente elemento essencial do tipo penal, nas palavras do autor70:
Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penais) protegidos. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável.
Com estes apontamentos, conclui-se que para definição de um crime deve a conduta lesar um bem jurídico relevante, estar prevista em norma tipificadora e que o agente tenha praticado o ato com culpa (neste caso em seu sentido amplo englobando culpa ou dolo). Em poucas palavras, para averiguar a existência de crime o fato deve ser típico, ilícito e culpável.
1.3.2 Do conceito de crime tributário
Apropriando-se dos aspectos acima enumerados e os aplicando na área em estudo, podemos dizer que crimes tributários são condutas típicas, ilícitas e culpáveis, afetas à ordem tributária. José Alves Paulino ao analisar a Lei 8.137 de 1990, define crimes tributários como:71
A Lei nº 8.137/90 define como “crimes contra a ordem tributária” (como consta nela mesma) aquelas condutas ou crimes que afrontam o chamado “sistema” de órgãos e instituições preservadores da “ordem tributária”, coletivamente, dos direitos e deveres dos contribuintes, e não a infração tributária cometida por contribuinte que, em tese, teria deixado de recolher ou pagar tributo devido à Fazenda Nacional.
Fábio Fanucchi, na obra de Dejalma de Campos leciona que os crimes tributários são divididos em três grupos: i) crimes essencialmente tributários, que são o principais tipos penais do direito penal tributário, a exemplo da sonegação fiscal; ii) crimes tributários por extensão legal, que são crimes que podem ser praticados tanto na via ordinária quanto tributária, por exemplo apropriação indébita e; iii) crimes circunstancialmente tributários, que são delitos praticados contra a administração pública e que podem se originar na violação de normas tributárias, como por exemplo os delitos definidos pela Lei 8.137/90.72
Assim, crimes tributários são condutas tipicamente previstas em lei, as quais visam proteger um bem jurídico de relevante importância, podendo serem encontrados tanto no código penal quanto em legislações esparsas. Porém, uma distinção deve ser feita, não se pode confundir crime tributário com ilícito tributário, que nas palavras de Cesar Roberto Bitencourt, o mero descumprimento de uma norma tributária não pode ensejar uma sanção penal, sendo esta resguardada para atitudes mais graves, visando proteger bens jurídicos importantes, neste sentido elucida o autor:73
[...] (i) em primeiro lugar, o delito tributário deve representar, materialmente, uma ofensa a um determinado bem jurídico, e não uma mera infração das normas impostas pelo Direito Tributário. Se partimos da premissa fundamental de que o Direito Penal tem como função a proteção subsidiária de bens jurídicos importantes, não podemos admitir a criminalização de condutas constitutivas de mera infração de dever. De modo que sempre e quando o comportamento tipificado não represente uma ofensa à preservação do bem jurídico ordem tributária , não há que se falar na deflagração do poder punitivo de Estado; (ii) em segundo lugar, apesar de a antijuridicidade ser uma categoria sistemática transversal, comum a todos os ramos do Direito, dotando o ordenamento jurídico de coerência lógica e impondo a interpretação teleológica e sistemática das normas, a persecução de delitos, entre eles o delito tributário, atende a princípios e regras de imputação específicos, propriamente penais; consequentemente, a constatação da responsabilidade penal objetiva e subjetiva e a declaração de culpabilidade constituem pressupostos necessários e irrenunciáveis para a aplicação de pena.
Quanto a responsabilidade passiva, Dejalma de Campos leciona que nos crimes tributários os quais tenham como origem fato praticado por pessoa jurídica, o responsável pelo crime praticado será a pessoa física que tiver dado causa ao delito, e a pessoa jurídica responderá apenas pelo ilícito tributário sofrendo sanções administrativas.74
Acerca das infrações tributárias, Cesar Roberto Bitencourt informa que, sempre que um delito fiscal tenha como pressuposto lógico ou fático o dever de pagar tributo, para verificar se houve um crime tributário, será necessário constatar a existência, ou não, a prática de uma infração tributária. Tal necessidade é o que o autor trata como “dupla tipicidade”, ou seja, tributária e penal, não sendo possível punir penalmente uma conduta que antes não seja uma infração administrativa.75 Assim em suas palavras:76
A concretização da situação-tipo descrita no fato gerador é necessária, no âmbito do Direito Penal Tributário, antes mesmo que se cogite da tipicidade penal, sabido que de regra inexiste figura penal tributária sem prévia obrigação desta natureza, inserindo-se necessariamente o não pagamento (ou o pagamento tão só parcial) do tributo no tipo penal, à guisa de elemento normativo do tipo.
Como visto os crimes tributários são condutas previstas pela legislação, como ilícitas e culpáveis, visando resguardar a ordem tributária, sendo necessário para sua tipificação, concomitantemente a aferição de uma infração tributária.
1.4 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DA DEFINIÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS
As medidas despenalizadoras ganham relevância na medida que a liberdade é um dos bens mais valiosos do indivíduo, somado a isso, tem-se o fato de os presídios serem ineficientes na sua função primordial que é a ressocialização do detento. Assim, as medidas de encarceramento somente se justificam ante a necessidade de tutela de um bem jurídico superior.77
Luiz Flávio Gomes define medidas despenalizadoras como “aquelas que afastam a pena, logo incidem na punibilidade”. Justificando-as, pois, como seu próprio nome diz, uma vez concretizadas afastam a punibilidade do acusado.78
No entendimento de René Ariel Dotti as medidas despenalizadoras surgem para privilegiar a proporcionalidade das penas, visando também, resgatar o prestígio do judiciário penal, em suas palavras:79
A primeira das propostas fundamentais para reverter esse quadro de anomia que envolve o sistema criminal consiste na necessidade de se levar a frente um amplo movimento de descriminalização e despenalização. Somente por esse caminho será possível resgatar o prestígio do magistério penal que ficou profundamente abalado nas últimas décadas diante da massificação dos processos de incriminação e da consequente ineficácia das reações penais contra o delito.
Danillo Vilar complementa:80
Não é por outra razão que, atualmente, tem sido travada intensa discussão acerca da legitimidade e eficácia do sistema punitivo vigente, notadamente pelo baixo índice de prevenção, em que o presídio é considerado uma escola do crime, de forma que o papel desempenhado pela sanção tem se revelado, constantemente, inverso ao proposto.
Para Luigi Ferrajoli, a aplicação das medidas despenalizadoras que, voluntariamente, possam estimular a prática, ao menos por aquele que infringiu norma penal, de ato que produza benefício para a sociedade ou determinado setor desta, encontra maior louvor na doutrina do que a aplicação de uma pena.81
Com base na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Valdeir Ribeiro de Jesus, trata as medidas despenalizadoras como uma sistemática consensual. O que busca realizar uma visão mais complexa do delito, atribuindo relevância a vários fatores do evento, deixando de lado a antiga polarização e o enfrentamento simbólico e formal entre Estado e infrator, esgotando-se no fato delitivo. Esta mudança de paradigma, busca ao mesmo tempo lidar de maneira satisfatória e adequada com a conduta delitiva, atendendo as exigências do Estado Social, instituído pela CRFB/88.82
O referido autor justifica ainda:83
O modelo de Estado referido, no tangente à intervenção penal, exige, já que esta se fez necessária, a dispensa de tratamento otimizador do pacífico convívio social. Assim, a ressocialização do infrator, a reparação do dano e a prevenção do crime são objetivos condizentes com a ideologia estatal.
Quanto ao momento de aplicação da pena Valdeir Ribeiro de Jesus justifica que para a penalização de ilícito é necessário o cumprimento de todos os requisitos que constituem um delito, quais sejam ilicitude, tipicidade, culpabilidade além de uma efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, sendo que o agente somente poderá ser condenado com o encerramento do processo constitucional penal. Já uma medida despenalizadora não necessita passar por todo procedimento penal, pois não é pena, apenas condicionante para extinção da punibilidade como política criminal.84
Contudo, critica Danillo Vilar, que no direito tributário as medidas despenalizadoras não se baseiam na humanização das penas ou na aplicação do direito penal mínimo, somente buscam a recomposição do erário, sem preocupar-se com a função preventiva da pena ou a ressocialização do agente causador do fato delituoso, utilizando o direito penal como uma ferramenta de captação de receita em favor do fisco.85
Em suas palavras:
[...] o ordenamento jurídico pátrio acompanhou a política legislativa do direito comparado em utilizar o direito penal como ferramenta na captação de receitas tributárias aos cofres públicos, em detrimento da lesividade autônoma do crime tributário em si. Outrossim, a despenalização revela que o bem jurídico tutelado está atrelado ao patrimônio público, na medida em que sua recomposição, em tese, esgota a proteção do crime, visto que, caso sua proteção transbordasse o erário, não deveria ser extinta a punibilidade, pois ainda haveria lesividade a ser reprimida.
Em síntese, pode-se observar que as medidas despenalizadoras buscam uma medida alternativa ao conceito de pena clássica que visa apenas o encarceramento do infrator. Buscando aplicar uma política minimalista do direito penal a fim de preservar a liberdade do indivíduo, bem como reparar a lesão causada pela prática do ato delituoso.