1. INTRODUÇÃO
O presente estudo faz uma abordagem acerca da Prisão preventiva, presunção de inocência e a antecipação de pena. Os requisitos legais da prisão preventiva devem ser observados para que assim ela seja aplicada, levando-se em conta, também, que há o entendimento de que “todos são inocentes até que se prove o contrario”.
Salienta-se que se faz necessário entender que estes assuntos estão diretamente interligados, de forma que a sua não observância acarreta sérios prejuízos ao ordenamento jurídico e as pessoas diretamente envolvidas.
O tema em tese é de extrema importância para o contexto atual em que vivemos, pois esta medida cautelar pode ser utilizada muitas vezes como uma forma de antecipação da pena, ou seja, como uma maneira de punição antecipada.
Desta forma, o principio da presunção de inocência vem sendo cerceado de maneira alarmante, o que denota que as prisões foram tornando-se cada vez mais violadoras de direitos tidos como fundamentais. Tornando-se necessário uma reavaliação e ponderação no que diz respeito à aplicação de tal medida.
O objetivo deste trabalho consiste em demonstrar o desvio da finalidade inerente à aplicação da prisão preventiva. Em Caráter específico: a) analisar o conceito e a finalidade da prisão preventiva; b) apresentar as leis que cobrem à temática; c) analisar os aspectos conceituais da presunção de inocência demonstrando o seu caráter fundamental d) demonstrar como pode ocorrer à indevida antecipação da pena na prisão preventiva; e) verificar a posição do STF em relação à prisão preventiva como um todo.
A presente pesquisa é de natureza bibliográfica. Portanto, para dar respostas aos objetivos propostos, se fará pesquisas e analises legislativas, doutrinas e jurisprudências, bem como em artigos científicos. Cada item de estudo abordado e de suma importância, não adotando superioridade entre eles, principalmente ao que se refere à busca do conhecimento.
Desta forma, a presente pesquisa apresenta a seguinte estruturação: além desta introdução, apresenta, na seguinte seção, a metodologia utilizada na pesquisa, bem como os objetivos desta, tanto o geral como os específicos. Na seção referencial teórico, faz uma demonstração sucinta dos principais autores que possuem trabalhos nesta temática. Por fim, nos resultados e discussões faz-se uma exposição das principais implicações da seara ora estudada.
2. A PRISÃO PREVENTIVA
2.1 Aspectos Conceituais e Finalidade
Destaca-se que a prisão preventiva é de natureza cautelar, e que, dentre todas as prisões, é a considerada a de maior importância, pois as circunstâncias e a maneira em que se constitui envolvem, basicamente, toda e qualquer outra prisão criminal.
Assim, observa Fernando Tourinho “de todas as prisões processuais a que se reveste de maior importância é a preventiva. As circunstâncias que a autorizam constituem a pedra de toque de toda prisão processual” (2014, p.511).
Podemos conceituar e concluir que a prisão preventiva tem natureza tão somente processual, isto é, como uma medida cautelar que cerceia a liberdade de locomoção de um indivíduo.
Desta forma, a referida medida cautelar pode ser decretada a qualquer momento pelo juiz, ou seja, pode ser decretada tanto na fase do inquérito policial ou da instrução criminal. Com isso, interpretasse que esta pode ser adotada até mesmo antes do trânsito em julgado da sentença. E por tem a finalidade preservar, salvaguardar a garantia da ordem pública e ou até mesmo em conjunto, para assegurar a eficácia do ordenamento jurídico.
Para Fernando Capez, a prisão preventiva pode ser conceituada como “prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores” (2014, p. 335).
Na visão de Gobbis Pagliuca, a prisão preventiva “trata-se de modalidade de custódia cautelar inibidora do direito de locomoção ao acusado de crime, por ordem judicial, em razão dos pressupostos legais à sua pertinência” (2008, p. 115).
A prisão preventiva é uma ferramenta eficiente para que ocorra o encarceramento durante a preclusão criminal, e sua ocorrência deve ser devidamente fundamentada pela autoridade judicial, apresentando também, elementos que simbolizem a necessidade do cerceamento da liberdade. De modo, que só se sustenta se detiver o mínimo necessário de evidências, para indicar a ocorrência de inflação e os eventuais envolvidos (TÁVOLA; ALENCAR, 2014, p. 732).
Existem basicamente duas modalidades de prisão preventiva, sendo elas: prisão preventiva convertida e a autônoma. A convertida trata-se da prisão em flagrante que foi transformada em preventiva em virtude da não possibilidade de relaxamento da prisão e nem de liberdade provisória. A autônoma é aquela em que o sujeito não se encontrava preso, mas o juiz decretou a sua prisão em observância aos pressupostos existentes.
Com base em parte da doutrina, em síntese, a prisão preventiva é um instituto de grande valia para o meio jurídico e que traz uma como finalidade a retenção do individuo para que este não possa prejudicar o andamento do processo e quando a sua prisão faz-se necessária para manter a ordem publica, ou seja, quando há ameaça da paz e tranquilidade do meio social. Dependendo de expressa decretação do juiz e se perfazendo há qualquer momento.
2.2 Legislação Incidente
Faz-se necessário saber que o instituto da prisão cautelar sofreu alterações ao longo dos anos e a sua mais recente alteração trata-se da lei n. 12.403 de 2011. Que tem como objetivo a substituição da prisão preventiva e atenuar a prisão em flagrante.
Esta modalidade de prisão cautelar encontra embasamento jurídico nos art. 311 ao art. 316 do CPP, onde regulamenta a sua aplicação.
Em um primeiro momento, o art. 311 apresenta a possibilidade de a prisão preventiva ser decretada a qualquer momento, isto é, no que diz respeito à prisão preventiva não se faz necessário à conclusão do processo judicial ou ate mesmo do inquérito policial para que esta seja decretada.
Mais adiante no mesmo artigo, observamos que poderá ser decretado de oficio pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público, pelo polo ativo ou do assistente. No entanto, faz-se necessário esclarecer que quando a decretação for de oficio, esta não se dará na fase do inquérito policial, por entender que o juiz estaria deixando de exercer a sua competência e passando a invadir a competência do polo acusador.
De acordo com Távola e Alencar (2014, p. 740)
Em qualquer fase da investigação (inquérito policial ou procedimento de apuração preliminar equivalente), sempre por provocação de um dos legitimados, é dizer, MP ou a autoridade policial. Não é mais possível a decretação ex officio na fase investigativa, representando-se o sistema acusatório e afastando definitivamente a figura do juiz inquisidor [...]
Devemos atentar que o caput do art. 312 do CPP não sofreu alteração pela lei 12.403/2011, permanecendo as mesmas hipóteses de cabimento da prisão preventiva sendo elas: garantia da ordem pública, econômica e por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei.
· Quanto à garantia da ordem publica: tem por finalidade garantir que o agente não continue a comer delitos, ou seja, o agente quando solto continua a praticar crimes perante a sociedade, levando a necessidade de restringir a sua liberdade.
· Quanto à garantia da ordem econômica: visa coibir o agente de continuar a praticar infrações que possam afetar a ordem econômica.
· Quanto à conveniência da instituição criminal: cerceia a liberdade do agente com o intuito de salvaguardar a instrução criminal no tocante a produção de provas, testemunhas e documentos.
· Quanto a assegurar a aplicação da lei: sua finalidade é evitar a evasão do agente, isto é, no sentido de evitar a fuga, impossibilitando um eventual cumprimento da pena.
Pode-se entender a “ordem publica” como um sinônimo para harmonia e pacificação ou ainda como uma perspectiva do direito social a segurança (BECHARA, 2005, p. 155/156).
A decretação da prisão preventiva sob o gênero da ordem econômica tem o intuito de impedir que o agente cause sérios danos econômicos a instituições financeiras ou a órgãos do Estado (NUCCI, 2017, P. 577).
Em suma, conforme Damásio de Jesus, para que haja a ocorrência do cerceamento cautelar de um agente, exige apenas que a sua liberdade cause de alguma forma repercussão gravosa na sociedade (2012, p.314).
E quando presente os indícios de autoria (que se trata dos indicativos que levam a imputar a ocorrência do crime ao sujeito). Nesse sentido faculta-se ao juiz a verificação da existência de indícios suficientes para que se impute ao agente a autoria do crime. É necessário também que se detenham indícios suficientes para que provem a existência do crime (que trata da ocorrência inequívoca da existência de um crime). Há uma inovação no tocante da decretação da prisão preventiva, que é a possibilidade de ser decretada também com o descumprimento de qualquer obrigação relativa à outra medida cautelar.
Além do que se refere o art. 312 sobre a decretação, devemos perceber que exigisse também a ocorrência de algumas hipóteses legais previstas no art. 313, quais sejam: crime doloso com pena máxima de reclusão superior a quatro anos; quando condenado anteriormente por crime doloso, com sentença irrecorrível; quando o crime envolver violência domestica ou familiar (GODOI, 2011).
Enquanto isso, o artigo 314 do CPP consta que a prisão preventiva não será decretada se o juiz verificar que está presente qualquer uma das excludentes de ilicitudes previstas nos art.23 do CP.
Salientasse que, toda e qualquer decisão que decretar ou denegar a prisão preventiva deverá conter uma motivação, conforme dispõe o artigo 315 do CPP.
A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.
Nessa perspectiva, Nucci afirma que a motivação do juiz não pode ser uma mera repetição dos termos legais, que são requisitos da prisão preventiva, devendo o juiz ser especifico em quais fatos se baseia a sua conclusão (2017, p. 578).
Por ultimo, mas não menos importante, o código de processo penal em seu artigo 316 indica a possibilidade do juiz revogar a prisão preventiva em qualquer momento coso verifique falta de motivação para que esta se persista. Assim, como faculta que o juiz possa decreta-la novamente, em atenção aos requisitos já elencados.
3. A Presunção de Inocência
3.1 Aspectos conceituais
Antes de adentramos ao conceito básico do principio da presunção de inocência faz-se necessário alguns esclarecimentos.
Nos tempos antigos, o ônus da prova recaia ao acusado pelo Estado, isto é, recaia sobre o acusado o dever de provar a sua inocência. Desta forma, configura a ideia que o agente já era considerado culpado e a ele incumbia o dever de tentar provar a sua inocência.
Conforme menciona Martins (2014, p.132), in verbis:
Considerava-se o acusado culpado pela opinião publica, desde a acusação, restando-lhe a dissolver os indícios que sobre si pesavam. Decorrência dessa logica era possibilidade de impor medidas de restrição à liberdade pessoal do acusado durante o processo.
Em observância a essa questão, surgiu à necessidade de salvaguardar o individuo em face do Estado absolutista, que se utilizava da presunção de culpabilidade. Com isso, a presunção de inocência manifestou-se como uma maneira de resposta do povo contra todas as atrocidades cometidas pelo Estado, principalmente no que tange às prisões, muitas vezes arbitrárias, cometidas naquela época.
Com isso, consagrou-se uma nova forma de analisar a situação em que se encontrava o réu no decorrer da acusação e do processo.
O principio da presunção de inocência é, sem duvida, de uma extrema importância para o direito penal, pois garante que o agente seja considerado inocente até a ocorrência da ultima decisão, ou seja, será considerado inocente até que condenado por sentença irrecorrível.
Garante, também, ao agente, provar por todos os meios necessários e cabíveis dentro do processo legal a sua inocência. Desta forma, garante um andamento legal e uma eventual posterior condenação dentro da justiça e legalidade. Com isso nenhum indivíduo deve ser condenado sem provas e que lhe sejam garantidos todos os recursos para que este possa provar a sua inocência.
Para Nucci o principio da presunção de inocência significa “que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado” (2017, p. 33/34).
Ainda para Nucci (2017, p. 34):
Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não da defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável ao Estado-acusação evidenciar, com provas suficientes, ao Estado-juiz, a culpa do réu.
Segundo Tourinho, não se pode interpretar a presunção de inocência de forma literal, pois assim, não poderia haver processo, apenas significa que o agente não poderá sofrer pena de forma antecipada (2014, p. 502).
De maneira que a presunção de inocência deve ser uma forma ou um dever de tratamento, pois exige que o réu deva ser tratado como inocente. Observando, assim, como devemos tratar o ser humano em tais situações (LOPES, p.572).
3.2 A Presunção de Inocência como Direito Fundamental
Verificamos que a primeira vez em que o principio da presunção de inocência foi positivado, deu-se com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 (BONFIM, 2007, p.44).
Assim, corrobora Figueiredo, que o marco inicial da presunção de inocência ocorre com a Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão, que em seu artigo 9º dispunha “Todo homem é considerado inocente até o momento em que reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão, todo o rigor desnecessário, empregado para efetuar deverá ser severamente reprimido pela lei” (2012, p.49).
E, ainda conforme Bonfim, tal condições foi posteriormente corroborada em seu artigo 26 pela Declaração Americana de Direitos e deveres no ano de 1948, e pela Declaração Universal de Direitos Humanos instituídos pela ONU, também em 1948 (2007, p. 44).
Muito embora as constituições anteriores tenham expressamente registrado uma serie de garantias que ainda hoje são tidas como fundamentais, percebe-se que em nenhuma delas se faz alusão ao principio da presunção de inocência, ou seja, nenhum texto constitucional anterior trazia qualquer forma de referencias ao que conhecemos nos dias atuais como presunção de inocência.
Em vista disso, para que enfim o nosso ordenamento jurídico decreta-se a presunção de inocência, esta se inspirou na proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 11:
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a lei, em julgamento público, e em que se lhe hajam assegurados todas as garantias necessárias para a sua defesa.
É importante frisar que mesmo com a adesão do Brasil à Declaração Universal do Direito dos Homens, não havia ainda no seu ordenamento prático a alusão a tal principio, somente com a Constituição Federal de 1988, que a presunção de inocência foi devidamente inserida no nosso sistema normativo. E encontra-se fundamentada no principio da dignidade da pessoa humana, que ao observarmos percebemos que constitui o principio máximo do estado democrático de direito.
Na nossa Constituição de 1988, em seu texto destinado aos direitos e garantias fundamentais lavrou em seu artigo 5º, inciso LVII, que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. De forma que deixa, implícito a dogmática da presunção de inocência. Embora, deixe de utiliza a expressão do nome o qual se designa este principio e com isso não ocorre de maneira explicita, não deixa de ser menos significante.
No entanto, para Gomes, a Constituição ao deixar de incluir de forma expressa, o Principio da Presunção de inocência, fez com que fosse aberto um espaço para uma interpretação restritiva (1999, P.105).
Dessa forma, Delmanto afirma que o direito a presunção a inocência que passou a ser uma disposição efetiva da Constituição Federal Brasileira, fortaleceu de forma extremamente significativa às garantias constitucionais já asseguradas (2001, p. 60).
3.3 A Antecipação da pena e a prisão preventiva
No que concerne à prisão preventiva, não resta duvida que a sua atual forma de utilização possa causar danos, que ao analisarmos com atenção chegam a ser considerados irreparáveis, levando-se em conta a gravidade que é permanecer preso por esta medida sem que em um futuro próximo ou não, tenha a necessidade de cumprimento de pena.
São inúmeros os motivos que levam a essa afirmação, dentre eles, o visível descaso com que os critérios de sua decretação estão sendo tratados e a crescente demanda da sua aplicação como prisão cautelar, e como se sabe, consequências devastadoras podem surgir deste total descaso com a vida dos presos provisórios.
Não é raro um apenado contrair graves doenças, traumas ou até mesmo serem mortos enquanto estão sob a guarda do Estado, isto, em circunstâncias em que o apenado já recebeu a sua sentença condenatória é prontamente considerado um caso grave e torna-se ainda pior quando posteriormente fica comprovado a sua inocência.
A prisão preventiva em sua teoria oferece elementos que são de grande relevância, no entanto, ao passar para a sua aplicação pratica percebemos grandes discrepâncias. Em teoria esta cautelar é considerada de forma rigorosa como a ultima ratio, mas o que na pratica constatamos é a sua larga utilização. Desta forma, perde-se a característica de ultima alternativa para a solução do até então problema.
Outro fator existente é a banalização com que ocorre ao ser suscitado a “garantia da ordem publica” por vezes utilizada sem a devida analise e fundamentação no caso concreto, ou por um grande clamor público, ou seja, um crime que para a sociedade e a mídia é considerado como muito grave, estabelecendo uma comoção geral, dessa forma, pode influenciar e possibilitar que ocorra a intitulação de que há a necessidade da prisão para assegurar a garantia da ordem social, sem que este seja realmente o caso.
O instituto da prisão preventiva não se faz para agradar a sociedade, e sim, quando existem indícios suficientes que provem que esta é a medida cabível para garantir a ordem publica.
Nesse seguimento Rangel nos traz que a prisão preventiva não pode ser uma satisfação à sociedade, mesmo que o crime seja de superior gravidade, mas apenas se houver a necessidade de assegurar o curso do processo (2004, p. 644).
Outra preocupação constante é a observação de que por todo o território brasileiro, inúmeros presos ainda aguardam julgamento mesmo tendo transpassado anos de seu recolhimento ao sistema penitenciário.
Isso ocorre em vista que a prisão preventiva não apresenta prazo definido em lei, o que faz suscitar que a sua segregação de liberdade se estenda por todo o transcorrer do processo penal. E com isso adentramos a um ponto crucial, o sistema penal brasileiro encontra-se com um déficit muito grande, o sistema é lento e com uma demanda muito superior ao suportado, incidindo na demora em que a sentença condenatória possa sancionada, e nesse lapso de tempo, o apenado pode sofrer de toda e qualquer sorte.
Nessa perspectiva, Nucci nos esclarece que a prisão preventiva, ao contrario da temporária, não tem prazo definido em lei. E que em regra a sua duração e ate quando for necessária, isto dentro da instrução penal e que não se pode passar o tempo máximo de uma eventual condenação, devendo-se respeitar a razoabilidade de sua duração (2017, P. 571).
Entende-se por razoabilidade de sua duração que a medida cautelar seja utilizada de forma racional e moderada, não aplicando prazo excessivo para a sua duração.
O princípio da razoabilidade é conceituado por Barroso como um basilar de valoração dos atos do Poder Público, para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a dado ordenamento jurídico: a Justiça (2014, p. 206).
Em vista disso, para garantir que o instituto da prisão preventiva funcione de forma correta, é necessário que o ditame do judiciário seja célere, para que dessa maneira evite-se a antecipação da pena.
Ademais, destacasse que a Constituição Federal de 1988 nos traz a possibilidade de ressarcimento quanto aos danos sofridos por alguém em razão de prisão cautelar injusta, que ocorreu em virtude de erro do judiciário ou mesmo quem ficou preso por tempo superior ao que foi firmado em sentença.
No entanto, qualquer reparação que possa surgir em virtude de tais erros, não configura os reais prejuízos sofridos, tanto físicos, quanto emocionais, familiares, profissionais e tantos outros que podem ser abrangidos por esta situação. Com base no artigo 5º da Constituição Federal inciso LXXV, verifica-se a previsão que o Estado deve indenizar a pessoa condenada por erro judiciário, assim como o que ficar preso por tempo superior ao tempo fixado na sentença, esse entendimento é estendido pra os apenados de prisão preventiva de forma ilegal, da mesma forma os que ficam em prisão preventiva por tempo superior a sua condenação e de forma evidente que se estende aqueles que porventura acometam sobre si a absolvição das acusações inerentes a prisão.
Para Tucci, este direito se dá em virtude da injustiça proferida pelo poder judiciário, desta forma incorrendo na erronia prisão do individuo. E se esta medida não existisse estariam concordando e admitindo a ilegitimidade da medida cautelar aplicada (2004, p. 463).
Com isso, esta medida trata-se de um mero apaziguador da situação, se consideramos que as questões que as envolvem são sem duvida de maior gravidade, não sendo possível uma mera indenização “apagar” os traumas trazidos pela evidente injustiça cometida.
3.4 A posição do STF
Somadas a todas as informações contidas nessa pesquisa encontrasse o posicionamento dos Tribunais sobre o instituído da presunção de inocência. Desta forma, apresentasse como uma maneira de suprir certas deficiências ou má utilização que possa a ser realizadas ou para ratificar certas decisões. Daremos enfoque ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre esta medida e suas implicações no geral.
Sabe-se que a prisão preventiva atua como uma medida cautelar e que se aplicada de maneira correta não afronta ao principio da presunção de inocência, ou seja, quando respeitados os requisitos legais da sua decretação. Assim expõe o STF:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. QUESTÃO NOVA. PRISÃO PREVENTIVA. FUGA DO RÉU. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). I. - Por conter questão nova, não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - A fuga do réu do distrito da culpa, por si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III. - A presunção constitucional de não- culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal. IV. - H.C. conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido. (grifo nosso) (HC 81468, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 29/10/2002, DJ 01-08-2003 PP-00140 EMENT VOL-02117-42 PP-08995)
Em vista disso, fica evidenciado que a prisão preventiva e a presunção de inocência podem andar em consonância desde que se estabeleça de forma a respeitar a os requisitos previstos em lei.
Observamos que a principal justificativa da inserção da prisão preventiva do agente trata-se da garantia da ordem publica, no entanto, muitas jurisprudências do supremo tribunal afastam o clamor publico de tal medida, fixando diferença entre a real necessidade que o agente seja afastado do convívio da sociedade do aborrecimento da população por tal pratica do crime, nessa esteira o STF já decidiu.
EMENTA: HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA "CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA", NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO. [...] O clamor popular não é aceito por este Supremo Tribunal Federal como justificador da prisão cautelar. É que a admissão desta medida, com exclusivo apoio na indignação popular, tornaria o Poder Judiciário refém de reações coletivas. Reações, estas, não raras vezes açodadas, atécnicas e ditadas por mero impulso ou passionalidade momentânea. Precedentes. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública. O poder econômico do réu, por si só, não serve para justificar a segregação cautelar, até mesmo para não se conferir tratamento penal diferenciado, no ponto, às pessoas humildes em relação às mais abastadas (caput do art. 5º da CF). [...] Questão de ordem que se resolve no sentido do indeferimento da liminar. (grifo nosso)
(HC 85298 QO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 29/03/2005, DJ 04-11-2005 PP-00026 EMENT VOL-02212-01 PP-00065 RTJ VOL-00196-01 PP-00258)
No entanto, no que concerne ao estabelecimento do cerceamento de liberdade e do excesso do prazo, tem-se posicionamentos que esclarecem que a prisão preventiva em momento algum pode ter por finalidade antecipar a pena do acusado. Nesse sentido, o STF apresenta.
Ementa: Constitucional. Penal. Processo Penal. Homicídio duplamente qualificado e quadrilha (artigos 121, § 2º, I e IV, e 288, do Código Penal). Incompetência. Remessa dos autos ao juízo competente. Questão prejudicada. Excesso de linguagem da decisão de pronúncia. Inocorrência. Prisão preventiva. Ratificação na decisão de pronúncia. Garantias da ordem pública e da aplicação da lei penal. Tema não suscitado no Tribunal a quo. Não conhecimento. Negativa de prestação jurisdicional. Inexistência. Excesso de prazo da instrução criminal. Réu preso há quase 7 (sete) anos. Constrangimento ilegal caracterizado. 1. O excesso de linguagem da pronúncia não se verifica quando o ato limita-se a constatar a participação do acusado comprovada nos autos, expressando apenas a existência de indícios de autoria, desprovido de aptidão para influir no ânimo dos jurados. 2. A arguição de nulidade por excesso de linguagem restou indiferente com o advento da Lei nº 11.689/08, que deu nova redação ao art. 478, inciso I, do CPP, no que vedou a remissão à decisão de pronúncia ou a que a confirme, conforme se depreende do HC 101.698/RJ, DJe de 30/11/2011, de que fui relator, in verbis: “A Lei nº 11.689/08, conferindo nova redação ao art. 478, inciso I, do CPP, vedou a alusão à sentença de pronúncia ou à decisão que a confirme em Plenário do Júri, justamente a fim de evitar a influência no ânimo dos jurados, fragilizando sobremaneira a tese do excesso de linguagem da pronúncia, uma vez que a referência a tais atos, na sessão do Júri, gera nulidade que pode ser alegada oportunamente pela defesa. Precedentes: HC 94274/SP, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 4/2/2010; HC 86414/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ de 5/2/2009”. 3. In casu: a) a questão atinente à incompetência do Juízo da 17ª Vara Criminal de Maceió para processar e julgar crimes dolosos contra a vida restou prejudicada com a remessa dos autos ao Juízo da Vara Única da Comarca de Mata Grande/AL, vale dizer, ao juízo competente; b) o tema concernente à ausência de fundamentação da prisão cautelar não passou pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça, por isso não compete a esta Corte analisá-lo, sob pena de indevida supressão de instância; 4. A prisão cautelar que perdura por tempo equivalente ao conducente à progressão de regime revela-se excessiva. 5. O paciente, no caso sub examine, pronunciado pelos crimes de homicídio duplamente qualificado e formação de quadrilha (arts. 121, § 2º, I e IV, e 288, do Código Penal), encontra-se preso há quase 7 (sete) anos - desde outubro de 2007 - e os elementos dos autos não indicam ingerência da defesa no retardamento da instrução criminal, que se encontra paralisada aguardando o desfecho do recurso especial legitimamente interposto, a consubstanciar execução antecipada da pena que lhe venha, eventualmente, a ser imposta e - o que acentua a gravidade do constrangimento ilegal a que submetido -, sem usufruir eventuais benefícios da execução penal aos quais teria direito se se tratasse de condenação definitiva. 5. Habeas corpus concedido para determinar a imediata soltura do paciente, se por al não estiver preso.
Isto posto, fica configurada a ilegalidade, da situação absurda que é um acusado permanecer preso em virtude de prisão preventiva sem que este tenha sido julgado. E se não fosse o Habeas Corpus impetrado, o réu permaneceria ainda mais tempo aguardando preso para ser julgado. Não se pode permitir esse tipo de conduta, um agente não pode permanecer anos presos sem que a este tenha sido imputado sentença condenatória.