4 A SAÚDE DO TRABALHADOR: DIREITO INDISPONÍVEL
Nesta mesma linha de pensamento, e em nível infraconstitucional, encontra-se o princípio da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, neles incluídos o direito à vida e à integridade física e psíquica, constante do art. 11 do Código Civil. Este fortalece o entendimento sobre o princípio da indisponibilidade da saúde do trabalhador e reforça a ideia de que esses direitos são inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e ilimitados.[35]
O Novo Código Civil apresenta como uma das mais importantes inovações a introdução de um capítulo especial para o direito de personalidade, destituído de uma linguagem patrimonialista e conservadora, tão comuns ao Código Civil de 1916, e voltando-se para o indivíduo com a mesma importância pautada na Constituição Federal de 1988.
Dessa forma, versa sobre os direitos da personalidade como atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, tutelados pela ordem jurídica do direito à vida, à integridade física, à intimidade, à honra.
Infere-se, do exposto, que o homem, não deve ser protegido somente em seu patrimônio, mas, principalmente, em sua essência.
Sendo direitos ínsitos à pessoa, os direitos da personalidade são dotados de certas características particulares, como: caráter absoluto, generalidade, extrapatrimonialidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade, vitaliciedade e indisponibilidade.
Em virtude do escopo desse trabalho será destaca e abordada a indisponibilidade como característica particular do direito da personalidade.
A expressão indisponibilidade dos direitos da personalidade abarca tanto a intransmissibilidade (impossibilidade de modificação subjetiva, gratuita ou onerosa – inalienabilidade) quanto a irrenunciabilidade (impossibilidade de reconhecimento jurídico da manifestação volitiva de abandono do direito).
A irrenunciabilidade traduz a ideia de que os direitos personalíssimos não podem ser abdicados. Ninguém pode dispor de sua vida ou integridade física. Razões de ordem pública impõem o reconhecimento dessa característica.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, em seu art. 6º, III, referindo-se ao direito à vida, dispõe que: “1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei, e ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.”
Este é o direito mais precioso do ser humano e por isso encabeça o art.5º da Constituição Federal no título dos direitos e garantias fundamentais.
O direito à vida se reveste, em sua plenitude, de todas as características gerais dos direitos da personalidade, devendo-se enfatizar o aspecto da indisponibilidade, uma vez que a caracteriza, nesse campo, um direito à vida e não um direito sobre a vida. Constitui-se direito de caráter negativo, impondo-se pelo respeito que a todos os componentes da coletividade se exige. Com isso, tem-se presente a ineficácia de qualquer declaração de vontade do titular que importe em cerceamento a esse direito, uma vez que se não pode ceifar a vida humana, por si, ou por outrem, mesmo sob consentimento, porque se entende, universalmente, que o homem não vive apenas para si, mas para cumprir missão própria da sociedade. Cabe-lhe, assim, perseguir o seu aperfeiçoamento pessoal e também contribuir para o progresso geral da coletividade, objetivos esses alcançáveis ante o pressuposto da vida. [36]
Correlato ao direito à vida, reconhece-se, também, o direito à integridade física. Neste caso, o direito tutelado é a higidez do ser humano no sentido mais amplo da expressão, mantendo-se, portanto, a incolumidade corpórea e intelectual, repelindo-se as lesões causadas ao funcionamento normal do corpo humano.
No âmbito de determinadas atividades e profissões (mineradores, mergulhadores etc.), o risco de lesões à saúde é inerente à atividade desenvolvida. Nestes casos, embora a prática seja lícita e autorizada, compete ao responsável pela atividade tomar todas as providências tendentes a evitar ou a minimizar as possibilidades de dano, com a adoção de todos os mecanismos de segurança previstos na legislação, respondendo, porém, independentemente de culpa, pelas lesões causadas, conforme prescrição do parágrafo único do art.927 do Novo Código Civil. [37]
5 LIMITES À AUTONOMIA DA VONTADE EM FACE DA SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR
Outra questão importante que se afigura diz respeito aos limites do poder da vontade individual ou coletiva diante dos princípios constitucionais expostos ao longo do texto.
O direito à saúde constitui direito social pertencente ao gênero dos direitos fundamentais (arts. 6º e 196 da Constituição Federal) e, como tal, é dotado da característica da irrenunciabilidade. Direitos fundamentais não podem ser renunciados. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se, inclusive, deixar de exercê-los, mas não se admite que sejam renunciados. [38]
Os direitos fundamentais interferem na autonomia privada e tornam ofensivas à dignidade e lesivas aos direitos de personalidade do trabalhador as exigências contratuais ou pré-contratuais que extrapolem a exata finalidade e os limites da operação econômica e venham a atingir o núcleo da pessoa. [39]
As condições da entrega da força de trabalho não refletem tão somente questões de natureza eminentemente patrimonial, senão também situações jurídicas pessoais traduzidas em direito. Assim, por exemplo, o trabalho em local insalubre não é juridicamente relevante só enquanto um adicional legal de 40%, 20% ou 10% sobre o salário-mínimo, mas como um possível e eventual dano à saúde (direito fundamental). [40]
A existência de assimétrica posição de poder contratual de uma das partes contratantes, como se dá na relação de emprego típica, serviu para desativar o fundamento teórico da autonomia da vontade e como contribuição para a reconstrução da tradicional dogmática dos direitos fundamentais, segundo a qual os direitos fundamentais continuam como direitos subjetivos, mas possuem uma dimensão objetiva com dois sentidos.
O primeiro sentido dos direitos fundamentais consiste na sua garantia pelo Estado, que geram para ele uma obrigação negativa de não interferir no seu exercício, e uma obrigação positiva consistente no dever de editar medidas capazes de facilitar de modo real e efetivo a aplicação desses direitos. O outro sentido implica estender a vinculação dos direitos fundamentais aos particulares, pouco importando que sejam pessoas físicas ou jurídicas. É o que se chama eficácia horizontal dos direitos fundamentais e os quais se tornam oponíveis nas relações privadas e estas as quais a de emprego, cujo âmbito tem se mostrado fértil ao desenvolvimento da eficácia pluridimensional desses direitos, segundo a teoria de Drittwirkung. [41]
Assim é que, no caso brasileiro, em respeito ao texto constitucional, parece lícito considerar a personalidade não como um novo redutor de poder do indivíduo, no âmbito do qual seria exercida a sua titularidade, mas como valor máximo do ordenamento, modelador da autonomia da vontade privada, capaz de submeter toda a atividade econômica a novos critérios de validade.
5.1 Limite à negociação coletiva
A Carta Política do país reconhece os instrumentos jurídicos clássicos da negociação coletiva - convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, inciso XXVI, CF/88). Entretanto, existem limites jurídicos objetivos à criatividade normativa da negociação coletiva trabalhista. As possibilidades e limites jurídicos para a negociação coletiva são orientados pelo princípio da adequação setorial negociada. Ou seja, os critérios da harmonização entre as normas jurídicas oriundas da negociação coletiva (através da consumação do princípio de sua criatividade jurídica) e as normas jurídicas provenientes da legislação heterônoma estatal. A adequação setorial negociada não prevalece se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta, os quais não podem ser transacionados nem mesmo por negociação sindical coletiva.
Esses direitos revestidos de indisponibilidade absoluta constituem-se em parcelas imantadas por uma tutela de interesse público que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts.1º,III e 170, caput, CF/88).
Este permanece sendo o entendimento adotado pelo legislador pátrio no que diz respeito às normas de segurança e saúde no trabalho e que foi ratificado quando da elaboração e aprovação da atual Reforma Trabalhista, conforme Art. 611-B da CLT:
Art. 611-B. da CLT. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou redução dos seguintes direitos:.
..........................................................................................................
XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
Na verdade, está-se aqui diante de uma das mais significativas limitações manifestadas pelo princípio da adequação setorial negociada, informador de que a margem aberta às normas coletivas negociadas não pode ultrapassar o patamar sociojurídico civilizatório mínimo característico das sociedades ocidental e brasileira atuais. Nesse patamar, evidentemente, encontra-se a saúde e suas repercussões no âmbito empregatício.[42]
Deve-se enfatizar também que, na questão relativa à saúde e segurança do trabalhador, todas as normas são cogentes e de ordem pública, porque o interesse visado protege não só o indivíduo, mas a sociedade como um todo, por isso, não dispõem as partes de liberdade alguma para ignorar ou disciplinar de forma diversa os preceitos estabelecidos, a não ser para ampliar a proteção mínima estabelecida.
5.2 Limite ao exercício do direito de propriedade privada (empresa)
Não obstante o limite imposto à autonomia da vontade dos contratantes e à própria negociação coletiva, quando se trata de aspecto relativo à manutenção da saúde do trabalhador, aborda-se, ainda, o limite imposto ao exercício da propriedade privada (empresa) diante da tutela da saúde do trabalhador (direto fundamental).
Se, de um lado, a Constituição Federal adota o sistema econômico, fundado na iniciativa privada, ao reconhecer o direito de propriedade como um dos princípios da ordem econômica, do outro, estabelece que toda propriedade, inclusive a empresa, não pode se afastar de sua função social (art.5º, XXIII, da CF/88), a consistir na consecução da finalidade de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. [43]
Infere-se daí que a Lei Maior condiciona a liberdade de iniciativa e o direito de propriedade à sua função social (arts.1º,III,170,III,182,§2º, e 186, da CF/88). Os incisos III e IV do art.186 prescrevem que a propriedade atende sua função social quando atende às disposições que regulam a relação de trabalho e, ainda, quando a exploração da propriedade favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Soma-se a isso o entendimento de que a primazia do trabalho sobre a ordem econômica e social privilegia o trabalhador antes de avaliar sua atividade; valoriza o trabalho do homem em dimensões éticas que não ficam reduzidas a meras expressões monetárias. É a primazia do trabalho humano sobre o capital. Com esse avanço constitucional, a ordem jurídica brasileira está preparada para acolher, sem atritos, às modernas convenções e outros documentos internacionais que protegem a vida, a dignidade e a saúde do trabalhador. [44]
Para proteger a saúde e a segurança, direitos indisponíveis do trabalhador, o auditor-fiscal do trabalho conta com os instrumentos legais do embargo e da interdição, a fim de garantir estes direitos, conforme previsto no artigo 161 da CLT, e, em pleno vigor:
Art. 161 - O Delegado Regional do Trabalho (Superintendente Regional do Trabalho e Emprego), à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho. [45]
Risco grave e iminente pode ser conceituado como sendo toda e qualquer condição ambiental que esteja na iminência de propiciar a ocorrência de acidente de trabalho, inclusive, em suas variantes de doença profissional ou do trabalho, com lesões graves à saúde ou à integridade de pelo menos um trabalhador, ou mesmo a própria morte deste.
É essa condição descrita acima que autoriza, à vista de laudo técnico da auditoria-fiscal do trabalho, o Superintendente do Trabalho e Emprego, no exercício do seu poder de polícia, à limitar o exercício da propriedade privada pelo empregador, mediante embargo de obra ou interdição de setor de serviço da empresa, como medida extrema e adequada ao resguardo da saúde, vida e integridade física do trabalhador. [46]
É a auditoria-fiscal do trabalho uma das manifestações do poder de polícia administrativa que age limitando ou regulando a atividade dos particulares e, eventualmente, se necessário, age por meio da coação a fim de proteger o todo social e suas partes contra danos que podem originar-se da atividade humana.
Trata-se de interesse público que confere ao Estado o direito e o dever de exercer funções fiscalizadoras, sobretudo quando se trata de norma legal protetora da saúde e da integridade física do trabalhador.
Colaciona-se jurisprudência que ilustra o assunto abordado[47]:
EMENTA: EMBARGO DE OBRA. RISCO IMINENTE. APURAÇÃO. Evidenciado no laudo da auditoria-fiscal do Ministério do Trabalho, lavrado após vistoria da obra da recorrida, que as atividades exercidas expunham os empregados a fumos metálicos intensos, capazes de causar risco grave e iminente à saúde, impõe-se cassar a liminar que suspendeu o ato administrativo de embargo parcial da obra, tendo em vista a inexistência do fumus boni júris. Processo RO-01712-2009-036-03-00-6. Juiz de Fora, 22 de fev. de 2011. Juiz Relator Rogério Valle Ferreira.
Vê-se, portanto, que a legislação pátria, mesmo após a Reforma Trabalhista, apresenta as referidas medidas extremas como aptas a garantir o mais importante direito humano: a vida.
O artigo 161 da CLT não recebeu qualquer tipo de alteração pela Reforma Trabalhista, o que deixa claro que o legislador entende que a segurança e saúde do trabalhador é um valor que deve ser preservado e, inclusive, se necessário, ser exercido e prevalecer até mesmo contra o direito de propriedade.
Na escala de valores, acima dos direitos decorrentes do trabalho, deve figurar as garantias possíveis da preservação da vida e da integridade física e mental do trabalhador.
Como preleciona o professor Sebastião Oliveira:
Não basta assegurar direitos reparatórios aos lesados (visão da infortunística); é imperioso, também, exigir que o empregador ou tomador dos serviços adote todos os recursos e tecnologias disponíveis para evitar as lesões (visão prevencionista) [...][48]
O princípio constitucional da inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput, da CF/88), aplicado ao caso, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna.[49] Assim sendo, deve-se considerar que o trabalhador põe à venda sua força de trabalho e não a sua vida ou dignidade.