O projeto teve sua ideia oriunda no aumento significativo de casais que buscam nas clínicas de fertilização uma forma alternativa de gerar filhos, forma essa que pode ser realizada por meio da fertilização in vitro ( FIV) – a união do óvulo e espermatozoide em laboratório, que é um dos procedimentos mais adotados.
Verificou-se, pelas pesquisas, que, na maioria dos contratos que envolvem a saúde humana, especialmente nos casos de fertilização, a obrigação do médico para com o paciente é de meio. Assim, para ocorrer a responsabilização do médico, o paciente deverá comprovar que o médico agiu por culpa.
Os novos procedimentos de reprodução não estão ligados apenas à Medicina, mas envolvem outras ciências, como o Direito, ou nesse caso o Biodireito. Contudo, mesmo que em nosso país não exista nenhuma lei específica que tutele e regule a reprodução humana, tem-se notado o crescente entendimento jurisprudencial e o ainda pequeno entendimento doutrinário a respeito do tema, o que já é um grande avanço para a justiça brasileira.
O desenvolvimento das ciências e das técnicas de fertilização, nos dois últimos séculos, trouxeram questões consigo que desafiam a bioética e o biodireito na busca por soluções éticas e jurídicas que protegem a vida e a dignidade humana.
A ciência tem criado técnicas até então não utilizadas, para criar e modificar os fundamentos da vida, com início de um tema novo que vai refletir diretamente na sociedade. Por meio dessa inovação científica, mais precisamente sobre a manipulação da vida e o surgimento de novas formas de procriação, a utilização do ser humano e de seus elementos levou à produção de novas normas jurídicas.
Com relação à reprodução humana assistida, já existe um grande empecilho para os aplicadores do Direito, pois não há legislação que o regulamente. No entanto, os médicos, utilizam-se da Resolução do Conselho Federal de Medicina nº. 2.168/2017. Ressalte-se, ainda, que essa resolução revogou a anterior de 2015 (Resolução CFM nº 2121) para os procedimentos de reprodução assistida.
Portanto, como não há diploma jurídico que regulamente o procedimento, aplicam-se as regras da Resolução atual nº 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina. Dessa forma, os aplicadores jurídicos não podem ignorar a realidade, qual seja, a aplicação dos métodos de Reprodução Assistida sem determinação legal, e, principalmente, a culminação de danos às pessoas que se submetem a elas. Sendo assim, a inexistência de norma legal, não pode servir de desculpa para não tutelar a pessoa humana[1], pois existem os bens indisponíveis dos indivíduos e os direitos da personalidade[2].
Nas palavras de Szaniawski, a Reprodução Assistida “consiste em um procedimento médico destinado a possibilitar aos casais que não possam obter a fecundação da mulher por meios naturais, lograrem a fecundação por técnicas artificiais, objetivando o nascimentos de filhos[3].
Conforme Szaniawski, existem duas modalidades às técnicas de Reprodução Assistida. A primeira é a inseminação artificial, que, em síntese, é a “introdução do sêmen do homem na genitália interna da mulher por meios artificiais”. Já a segunda é a fertilização in vitro, que consiste na “reunião do sêmen e do óvulo em uma proveta, artificialmente provocada, resultando na fecundação do óvulo. Iniciando o desenvolvimento do zigoto e a formação de embriões, serão estes, posteriormente, introduzidos no útero da mulher para a gestação”[4]
Podemos classificar a Reprodução Assistida em homóloga e heteróloga. A primeira ocorre quando os gametas aplicados são do casal. Já a segunda, quando ocorrer doação de pelo menos um dos gametas. De acordo com o artigo 1º da seção IV da Resolução atual, a doação de gametas não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. É especificamente com os procedimentos heterólogos que se iniciam as grandes polêmicas.
Nos procedimentos de reprodução assistida, são utilizados inúmeros embriões para cada inseminação, para elevar a chance de garantir a finalidade pretendida. Diante disso é possível uma gestação múltipla da mulher, já que, vários embriões são introduzidos.
Segundo Szaniawski:
As técnicas de reprodução assistida exigem, para o sucesso da fertilização, o emprego de diversos embriões para cada tentativa de inseminação. Por essa razão, o médico deverá estimular a produção de óvulos, mediante a aplicação diária de injeções de hormônio na mulher, durante o período de dez dias. Os hormônios provocarão o aumento da ovulação de apenas um por mês, para a produção de até quinze óvulos no mesmo período. O procedimento de fertilização inicia a partir da retirada dos óvulos do ovário sendo armazenados em uma estufa própria. Em geral, cada óvulo deverá receber um espermatozoide para fecunda-lo, que será introduzido na célula germinal feminina por meio de uma micro agulha. Dos quinze óvulos fertilizados, cerca de dez de desenvolvem constituindo embriões. Iniciada a reprodução celular, os embriões serão inseminados no útero da mãe. A boa técnica recomenda a transferência de dois a três embriões para o útero da mulher em cada tentativa de gestação, sendo os demais congelados em nitrogênio líquido, permanecendo em depósito à espera de um destino.[5]
Nesse contexto é importante destacar as obrigações e responsabilidades dos médicos em caso de uma gravidez frustrada pela paciente. A relação do médico para com o paciente caracterizam-se uma relação de consumo, aplicando dessa forma o Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o entendimento de Felipe Braga Neto, ao declarar que “os profissionais liberais são fornecedores de serviços, sujeitos, portanto, à disciplina do CDC”[6].
Assim, o médico seria o fornecedor e o paciente consumidor.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...) Parágrafo quarto - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” Grifei.
De acordo com o artigo 2º do CDC, o consumidor é toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Ora o paciente então utiliza os serviços médicos como destinatário final. Utilizaremos o entendimento de Claudia Lemes Marques que diz:
Uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desiquilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado de sujeito mais fraco, um sinal de necessidade proteção.[7]
O Código de Defesa do Consumidor estabelece, no inciso VIII do artigo 6º, como direito básico do consumidor, a inversão do ônus da prova. Segundo o disposto no referido artigo de lei, duas são as circunstâncias que levam o juiz a determinar a inversão do ônus da prova: a) a verossimilhança; b) hipossuficiência.
Verificada pelo julgador a fragilidade do consumidor para provar o fato constitutivo de seu direito, deverá o Magistrado determinar a inversão do ônus da prova. Logo, nas relações entre o médico e o paciente, mostra-se configurada a hipossuficiência, pois é o médico que detém os meios de demonstrar que as alegações do consumidor não são verdadeiras, estando no hospital o prontuário e os relatórios.
Neste caso, analisa-se a questão sob o ângulo da hipossuficiência, uma vez que trata-se de circunstâncias técnicas, (e não só econômicas), que levam à inversão do ônus da prova. Nesse rumo, ensina o Professor José Roberto Bedaque, com apoio em Ada Pellegrini Grinover, que "os princípios inerentes ao processo liberal não garantem um processo justo" que só se verifica se, além da igualdade jurídica, houver também igualdade técnica e econômica (...)".[8]
Diante do exposto, entendemos aplicável o Código de Defesa do Consumidor na relação entre paciente e médico, com a aplicação dos benefícios ao consumidor (proposição e ação em seu domicílio, conforme o artigo 101, I do CDC, inversão do ônus da prova, na forma do inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, dentro outras tutelas).
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor sem, no entanto, excluir as outras fontes de direito. Ora, faz-se necessário um diálogo entre as fontes, de maneira harmônica.
Sobre a ótica da especificidade da responsabilidade civil profissional do médico devido, entre outros aspectos, ao constante e essencial desenvolvimento da medicina, que possibilita o frequente surgimento de novas técnicas e novas possibilidades de cura de enfermidades, e busca de recuperação e manutenção da saúde do paciente, bem como devido ao fato de que o médico não realiza a cura, mas possibilita os meios para que o paciente se recupere de seu mal.[9].
No que tange à reprodução artificial. Há incidência também do Código de Defesa do Consumidor em liame com o Código Civil, na forma de diálogo das fontes. Sabe-se que os planos de saúde não cobrem esse tipo de procedimento, ou seja, menos um polo passivo na ação.
Ocorrendo os requisitos para pleitear a reparação, fato-nexo-dano, o paciente lesado, poderá ingressar em face da clínica e do médico, aquela responderá objetivamente e este subjetivamente, todavia poderá o consumidor solicitar a inversão do ônus da prova. Se o médico demonstrar que não agiu com culpa, a clínica responderá integralmente ao paciente. Contudo, se restar comprovado a culpa do médico, a clínica poderá entrar com ação de regresso em face deste.
Para a comprovação de que não houve culpa, cabe ao médico, em decorrência da inversão do ônus da prova do inciso VIII, do artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor, apresentar toda a documentação e demonstrar que não agiu por culpa.
Reza o Código Civil, em seu art. 186, quanto ao ato ilícito: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito"
Em relação ao médico, o art. 951 do mesmo diploma legal dispõe o seguinte:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho".
Partindo-se desses pressupostos e tendo-se em mente a lição de Caio Mário da Silva Pereira[10] sobre responsabilidade civil segundo a qual:
Em princípio, a responsabilidade civil pode ser definida como fez o nosso legislador de 1916: "a obrigação de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem (Código Civil, art. 159). Deste conceito, extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não-patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico", analisemos os fatos dos autos.
Se o médico for membro do corpo clínico, o hospital responderá solidariamente, conforme o artigo 34 do Código de Defesa do Consumidor e objetivamente – “sem prejuízo do direito de regresso do hospital contra o médico, desde que o hospital demonstre a culpa do médico”[11].
Se o médico não for preposto do hospital, não haverá solidariedade. O médico também responderá objetivamente com relação aos seus subordinados, do mesmo modo caberá ação de regresso.
Após a aplicação dos institutos jurídicos, faz-se necessário apresentar outros conceitos com relações as obrigações médicas. Diz-se que a obrigação é de meio quando o devedor promete empregar seus conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de determinado resultado, sem no entendo, responsabilizar-se por ele.
Por exemplo, a obrigação médico paciente, em geral, bem como do advogado, são em regra de meio, já que esses profissionais deveriam agir segundo as mais adequadas regras científicas e técnicas disponíveis naquele momento, ou seja, não podem garantir o resultado de sua atuação, isto é, a certeza da fertilização do paciente.
A obrigação é de meio quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.[12]
Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.
(...) 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual - vínculo estabelecido entre médico e paciente - refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional - teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado - daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. (...)
4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. Provido.[13]
Da mesma forma o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REPRODUÇÃO ASSISTIDA.MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. ÔNUS DA PROVA. EMBARGANTE. Em se tratando de prestação de serviços médicos, ressalvada a hipótese de cirurgia plástica estética/embelezadora, a responsabilidade do médico e dos profissionais da saúde é de meio e não de resultado, cumprindo ao médico envidar esforços para que a sua atuação seja pautada pela prudência e perícia, com utilização dos recursos disponibilizados pela ciência e tecnologia para a manutenção da saúde do paciente. [14](grifei).
Já a obrigação de resultado, que é aquela que ocorre quando o devedor se exonera somente quando o fim prometido é alcançado, parte da doutrina entende que é a que se aplica aos casos de cirurgias plásticas, já que o médico deverá realizar o resultado pretendido pelo paciente. Mas ainda há divergências doutrinárias sobre o referido tema.
Podemos concluir com o artigo que, cada vez mais, os casais estão utilizando as técnicas de reprodução assistida como um método de procriação.
Dessa forma, no nosso sistema legislativo brasileiro, não há norma jurídica que discipline a regulamentação das técnicas de reprodução humana assistida. sendo assim, a resolução aplicável é a atual Resolução do Conselho Federal de Medicina, assim ocorrerá a aplicação desta, juntamente com o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.
Ao mesmo tempo, aplicam-se os direitos relativos aos consumidores, pois os pacientes são considerados com vulnerabilidade técnica, desse modo cabe ao paciente os deveres inerentes aos consumidores, como por exemplo, a inversão do ônus da prova.
Com relação aos médicos a responsabilidade é subjetiva. Dessa forma, só irá tratar-se de responsabilidade caso ocorra a incidência da culpa (Lato Sensu), nexo causal e dano. Por fim, a obrigação do médico é de meio, logo, este deverá realizar todos os deveres com maior cautela e execução para alcançar o fim desejado, sem, contudo, ser responsabilizado caso a fertilização não seja frutífera.
Notas
[1] “A falta de legislação especial em matéria de reprodução humana assistida não pode ser utilizada como escusa para a concretização dos preceitos constitucionais vigentes (...)” (FISCHER, Karla. A incidência do sistema de presunção pater is est na inseminação artificial post mortem: efeitos e possibilidades do direito de família contemporâneo. 2013. Dissertação de mestrado – Faculdades Integradas do Brasil, Curitiba, p. 253).
[2] SZANIANWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ED. VER.C ATUAL. E AMPL. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2005, p. 70. Ainda, segundo Francisco Amaral, “sujeitos titulares dos direitos da personalidade são todos os seres humanos, no ciclo vital de sua existência, isto é, desde a concepção, seja esta natural ou assistida (fertilização in vitro ou intratubária), como decorrência da garantia constitucional do direito a vida” (AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 6. Ed., ver., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 251).
[3] SZANIAWSKI E. Indagações em torno de um estatuto do corpo humano. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Universidade Federal do Paraná, v. 50, 2010, p. 146.
[4] IBIDEM, p.146-147.
[5] SZANIAWSKI E. Indagações em torno de um estatuto do corpo humano. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Universidade Federal do Paraná, v. 50, 2010, p. 146.
[6] BRAGA NETO, Felipe Peixoto. Manual de direito do consumidor; à luz da jurisprudência do STJ. 7. Ed: Juspodivm, 2011, P. 85.
[7] MARQUES, Claudia Lima. Campo de aplicação do CDC. Benjamin, Antônio Herman de VASCONCELOS; marques, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. Ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P.87.
[8] BEDAQUE, José Roberto. Os poderes instrutórios do juiz. São Paulo: RT, 2012, p. 67.
[9] VASSILIEF, Silva. A responsabilidade civil profissional do médico no direito civil e no direito do consumidor. In: TARTUCE, Flávio; CASTILHO, Ricardo (coord). Direito civil: direito patrimonial e direito existencial. São Paulo: Método, 2006, p. 500.
[10] PEREIRA, Caio Mario. Responsabilidade civil. In: Instituições de direito civil. 19. Ed. Rio de Janeiro, Forense: 2000, p. 420.
[11] VASSILIEF, Silva. A responsabilidade civil profissional do médico no direito civil e no direito do consumidor. In TARTUCE, Flávio; CASTILHO, Ricardo ( coord). Direito civil: direito patrimonial e direito existencial. São Paulo: Método, 2006, p. 513.
[12] In: Tratado e responsabilidade civil, 5. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 351.
[13]STJ. Segunda Seção. REsp 908359/SC. Rel. Min. Nancy Andrighi. Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha. Julg. em 27/08/2008. DJ em 17/12/2008.
[14] TJMG, AC n. 1.0027.03.013739-5/001, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. em 20-11-2008.